TCK m. 216/1'in gerekçesinde, suçun oluşması için 'ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması' gerektiği belirtilmektedir. Bu 'ağırlık ve yoğunluk' kriteri, Anayasa Mahkemesi ve AİHM'in ifade özgürlüğü içtihatlarındaki hangi ilkeyle örtüşmektedir?

Bu 'ağırlık ve yoğunluk' kriteri, Anayasa Mahkemesi ve özellikle AİHM'in ifade özgürlüğü (AİHS m. 10) içtihatlarında geliştirdiği 'nefret söylemi' (hate speech) ile sert eleştiri arasındaki ayrımla örtüşmektedir. AİHM, ifade özgürlüğünün sadece lehte veya zararsız kabul edilenleri değil, aynı zamanda devleti veya halkın bir bölümünü 'şoke eden, rahatsız eden veya endişelendiren' ifadeleri de kapsadığını belirtir. Ancak bu özgürlük, şiddeti teşvik eden, nefreti körükleyen ve hoşgörüsüzlük ortamı yaratan 'nefret söylemini' kapsamaz. TCK m. 216/1'in gerekçesindeki 'ağır ve yoğun tahrik' şartı, AİHM'in aradığı bu 'nefret söylemi' eşiğine tekabül etmektedir. Yani, her türlü sert, rahatsız edici veya saygısız ifade değil, sadece şiddete veya ayrımcılığa yönelik düşmanlığı körükleyen, ağır ve yoğun nitelikteki kışkırtmaların cezalandırılması gerektiğini ifade eder. Bu, ifade özgürlüğüne yapılacak müdahalenin 'demokratik bir toplumda zorunlu' ve 'ölçülü' olması gerektiği ilkesinin bir yansımasıdır.