TCK m. 216/1'de aranan 'kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike' unsurunun varlığını kim, nasıl tespit edecektir? Bu tespitin keyfi olmasını önleyecek mekanizma nedir?

Bu unsurun varlığını, somut olayın özelliklerine göre yargılama makamı, yani hakim tespit edecektir. TCK m. 216'nın gerekçesinde de belirtildiği gibi, 'Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir.' Bu tespit, soyut bir kanaate değil, somut olgulara dayanmalıdır. Örneğin, yapılan tahrik edici konuşma sonrası bir toplumsal grubun galeyana gelmesi, protesto gösterileri düzenlemesi, şiddet olaylarının başlaması veya başlama ihtimalinin somut olarak belirmesi gibi olgular bu tehlikenin varlığına işaret edebilir. Tespitin keyfi olmasını önleyecek mekanizma, hakimin bu tehlikenin varlığını kararında 'gerekçelendirme' zorunluluğudur. Yeterli ve somut gerekçeye dayanmayan bir mahkumiyet kararı, Yargıtay denetiminde bozulacaktır. Bu, hukuki öngörülebilirlik ve ifade özgürlüğünün korunması için bir güvencedir.