HMK m. 193/2'deki 'ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersizliği' kuralı, tarafların 'tacir' olduğu ticari davalarda da aynı katılıkta uygulanır mı? Yoksa tacirlerin 'basiretli bir iş adamı gibi' hareket etme yükümlülüğü (TTK m. 18/2), onların daha ağır ispat koşulları içeren delil sözleşmeleri yapabilmelerine olanak tanır mı?
HMK m. 193/2'deki kural, tarafların sıfatına bakılmaksızın (tacir, tüketici, adi kişi) tüm uyuşmazlıklarda geçerlidir. Ancak, bir delil sözleşmesinin 'ispat hakkını fevkalade güçleştirip güçleştirmediği' değerlendirilirken, tarafların hukuki statüsü ve aralarındaki güç dengesi önemli bir kriter olarak dikkate alınır. Tacirler arasındaki bir davada, mahkeme bu kuralı bir tüketiciye göre daha esnek yorumlayabilir. Bunun nedenleri şunlardır: 1) Basiretli İş Adamı Yükümlülüğü: TTK m. 18/2 uyarınca, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bu, tacirlerin imzaladıkları sözleşmelerin sonuçlarını öngörebilecek durumda oldukları yönünde bir karine yaratır. Tacirlerin, bir tüketici kadar korunmaya muhtaç olmadığı varsayılır. 2) Sözleşme Serbestisi: Ticari hayatta, hızlı ve pratik çözümler üretmek amacıyla, tarafların ispat rejimini kendi ihtiyaçlarına göre düzenlemeleri daha yaygındır. Mahkemeler, ticari hayatın bu dinamiklerine daha fazla saygı gösterme eğilimindedir. Ancak bu, tacirler arasında her türlü delil sözleşmesinin geçerli olduğu anlamına gelmez. Eğer bir delil sözleşmesi, bir tacirin ispat hakkını dürüstlük kuralına (TMK m. 2) aykırı bir şekilde, tamamen ortadan kaldırıyorsa veya diğer tarafın keyfiyetine bırakıyorsa (örneğin, 'alıcının tek taraflı raporu kesin delildir' gibi), bu sözleşme tacirler arasında dahi olsa HMK m. 193/2 gereği geçersiz sayılır. Yani, kuralın uygulanma 'ölçütü', tarafların tacir olması durumunda biraz daha esnekleşir, ancak kuralın kendisi ortadan kalkmaz. Zayıf konumdaki bir taciri (örneğin, büyük bir üreticiye karşı küçük bir bayi) korumak için yine de bu hükme başvurulabilir.