Yargıtay 23. HD 2019/3046 K. sayılı kararında, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ndeki hakedişe ihtirazi kayıt koyma usulünü düzenleyen hükmün 'delil sözleşmesi' olduğu ve Yargıtay tarafından 'kendiliğinden' (re'sen) göz önünde tutulması gerektiği belirtilmiştir. Bu durum, temyiz incelemesinin sınırlarını düzenleyen 'tarafların temyiz sebepleriyle bağlılık' ilkesine bir istisna mıdır? Yargıtay, tarafların temyiz dilekçelerinde hiç ileri sürmediği bir 'delil sözleşmesi'nin varlığını re'sen tespit ederek kararı bozabilir mi?

Evet, bu durum 'tarafların temyiz sebepleriyle bağlılık' ilkesine önemli bir istisnadır ve Yargıtay, delil sözleşmesini re'sen dikkate alarak kararı bozabilir. Temyiz incelemesinde kural, Yargıtay'ın tarafların ileri sürdüğü temyiz sebepleriyle bağlı olmasıdır. Ancak bu kuralın istisnaları vardır. Bunların en önemlisi, 'kamu düzenine' ilişkin hukuka aykırılıklardır. Mahkemenin, kamu düzenine ilişkin emredici bir hukuk kuralını (örneğin, görev, kesin hüküm, hak düşürücü süre) gözden kaçırması, taraflar ileri sürmese bile Yargıtay tarafından re'sen bozma nedeni yapılır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, HMK m. 193'te düzenlenen ve 'kesin delil' niteliği taşıyan 'delil sözleşmeleri' de, yargılamanın usulüne ve ispat rejimine doğrudan etki eden, hakimin uymakla yükümlü olduğu ve bu yönüyle kamu düzenini ilgilendiren bir kurum olarak kabul edilmektedir. Delil sözleşmesi, tarafların iradesiyle yaratılmış bir 'usul hukuku normu' gibidir. İlk derece mahkemesinin, bu bağlayıcı kuralı gözden kaçırarak, örneğin ihtirazi kayıtsız imzalanan bir hakedişe rağmen yüklenicinin talebini kabul etmesi, esasa etkili ve kamu düzenine ilişkin bir hukuka aykırılık olarak görülür. Bu nedenle Yargıtay, taraflar temyiz dilekçelerinde bu konuya hiç değinmemiş olsalar bile, dosya incelemesi sırasında delil sözleşmesinin varlığını ve mahkemenin bu sözleşmeye uymadığını re'sen tespit ederek, bu gerekçeyle kararı bozma yetkisine sahiptir.