HMK m. 193/2, ispat hakkını imkansız kılan delil sözleşmelerini geçersiz sayar. HMK m. 288 ise, hakimin re'sen veya talep üzerine bilirkişiye başvurabileceğini düzenler. Taraflar, aralarındaki bir sözleşmede, 'Bu sözleşmeden doğacak uyuşmazlıklarda hiçbir şekilde bilirkişi deliline başvurulmayacaktır.' şeklinde bir hüküm koymuşlardır. Bu hüküm, HMK m. 193 uyarınca geçerli bir delil sözleşmesi midir? Özellikle, hakimin maddi gerçeği ortaya çıkarmak için özel ve teknik bilgiye ihtiyaç duyduğu bir durumda, bu sözleşme hakimi bağlar mı?

Bu hüküm, HMK m. 193/2 uyarınca geçersizdir ve hakimi bağlamaz. Bunun birkaç temel nedeni vardır: 1) Hakimin Re'sen Başvurma Yetkisinin Engellenmesi: HMK m. 288, bilirkişiye başvuruyu sadece tarafların talebine bağlamamış, hakime de 're'sen' (kendiliğinden) başvurma yetkisi tanımıştır. Bu, hakimin davayı aydınlatma ödevi (HMK m. 31) ve maddi gerçeği araştırma yükümlülüğünün bir parçasıdır. Tarafların sözleşmeyle, hakimin kanundan doğan bu kamusal yetkisini ortadan kaldırmaları mümkün değildir. Taraflar sadece kendi usul işlemlerinden feragat edebilirler, hakimin yetkilerinden değil. 2) İspat Hakkının İmkansız Kılınması: Özellikle teknik bilgi gerektiren (inşaat, tıp, mühendislik vb.) uyuşmazlıklarda, bir iddianın ispatı veya bir savunmanın çürütülmesi, ancak bir bilirkişi raporuyla mümkün olabilir. Bilirkişi delilini tamamen yasaklamak, bu tür uyuşmazlıklarda tarafların 'ispat hakkını' fiilen 'imkansız kılar'. Bu, HMK m. 193/2'nin doğrudan ihlalidir. 3) Kamu Düzeni: Adil yargılanma hakkı ve mahkemenin doğru karar verme yükümlülüğü kamu düzenindendir. Eğer bir uyuşmazlığın çözümü, hakimin sahip olmadığı özel ve teknik bir bilgiyi gerektiriyorsa, bu bilgiye ulaşılmasını engelleyen her türlü sözleşme, adaletin tecellisini engelleyeceği için kamu düzenine aykırı sayılır. Sonuç olarak, hakim, böyle bir sözleşme hükmüyle bağlı olmadığını tespit ederek, uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüyorsa re'sen veya tarafların talebi üzerine bilirkişi incelemesine karar vermelidir.