HMK m. 193/2'de düzenlenen, 'ispat hakkını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren' delil sözleşmelerinin geçersizliği kuralı, 'kamu düzeni' ile ilgili midir? Taraflar, aralarındaki bir uyuşmazlıkta bu tür geçersiz bir delil sözleşmesine dayanarak yargılamanın yürütülmesine rıza gösterirlerse, hakim bu sözleşmeyi yine de re'sen geçersiz sayabilir mi?

Evet, bu kural kamu düzeni ile ilgilidir ve hakim tarafından re'sen dikkate alınmalıdır. HMK m. 193/2'nin temelinde, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan 'adil yargılanma hakkı' ve bu hakkın temel unsurlarından olan 'silahların eşitliği' ile 'ispat hakkı' yatmaktadır. Bu haklar, tarafların serbestçe tasarruf edemeyeceği, adil bir yargılamanın olmazsa olmaz koşullarıdır ve bu nedenle kamu düzenindendir. Bir delil sözleşmesinin, taraflardan birini (genellikle ekonomik veya sosyal olarak zayıf olanı) tamamen delilsiz bırakması veya ispat imkanını teorik hale getirip pratikte ortadan kaldırması, adil yargılanma hakkının özünü zedeler. Tarafların, bu tür geçersiz bir sözleşmenin uygulanmasına rıza göstermeleri, bu durumu değiştirmez. Çünkü kamu düzenine ilişkin kurallardan feragat edilemez. Hakim, yargılamanın her aşamasında, adil yargılanma hakkının gereklerinin yerine getirilip getirilmediğini re'sen gözetmekle yükümlüdür. Dolayısıyla, taraflar itiraz etmese veya hatta uygulanmasını kabul etse bile, hakim HMK m. 193/2'ye açıkça aykırı olan bir delil sözleşmesini re'sen geçersiz saymalı ve tarafların kanunun izin verdiği diğer delilleri sunmalarına olanak tanımalıdır. Aksi bir karar, adil yargılanma hakkının ihlali nedeniyle kanun yolunda bozma nedeni olur.