Yargıtay 23. HD 2016/9218 K. sayılı kararında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'ndeki 'geçici hakedişlere ve eksik ödemelere belirli bir usule göre itiraz edilmediği takdirde hakedişlerin kabul edilmiş sayılacağı' hükmünün bir 'delil sözleşmesi' olduğu kabul edilmiştir. Bu kabulün, Türk Borçlar Kanunu'ndaki 'ibra' ve 'feragat' kavramları ile olan ilişkisini açıklayınız. Yüklenicinin, hakedişi bu şarta uygun itiraz etmeden imzalaması, alacağının o kısmından feragat ettiği anlamına mı gelir, yoksa sadece o alacağı sonradan başka delillerle ispatlama hakkını mı kaybeder?

Bu hüküm, her iki hukuki niteliği de içinde barındıran karma bir yapıya sahiptir. Yargıtay'ın bunu bir 'delil sözleşmesi' olarak kabul etmesi, işin usul hukuku boyutuna odaklandığını gösterir. Bu yoruma göre, yüklenici, hakedişi ihtirazi kayıtsız imzalamakla, o hakedişteki miktarların doğruluğunu sonradan başka delillerle (tanık, bilirkişi vb.) tartışma hakkını kaybetmektedir. Hakediş, taraflar arasında o dönem için 'kesin delil' haline gelmektedir. Bu, bir 'feragat' değildir, çünkü feragat, bir haktan açıkça ve kayıtsız şartsız vazgeçmektir. Burada ise, bir hakkın 'ispat imkanından' vazgeçme söz konusudur. Ancak, hükmün maddi hukuk boyutu da vardır. Hakedişi 'kabul etmiş sayılma' ifadesi, borçlar hukuku anlamında bir 'borcun bulunmadığını ikrar etme' veya 'zımni ibra' olarak da yorumlanabilir. Bu yoruma göre, yüklenici sadece ispat hakkını değil, hakkın kendisini de kaybetmiş olur. Yargıtay'ın 'delil sözleşmesi' nitelemesini tercih etmesi, daha çok usul hukuku perspektifinden bir yaklaşımdır ve sonucu pratik olarak değiştirmez: Yüklenici, şartnamedeki usule uymadan imzaladığı hakedişteki eksik ödemeleri sonradan dava konusu yapamaz. Ancak bu durumun tam bir feragat/ibra mı, yoksa sadece ispat hakkı kaybı mı olduğu doktrinde tartışmalıdır. Delil sözleşmesi olarak nitelendirmek, daha esnek bir yorum olup, örneğin hile veya esaslı hata gibi durumlarda yüklenicinin dava açma hakkını koruma potansiyeli taşır.