HMK m. 193'te düzenlenen delil sözleşmesinin 'zımni' olarak yapılamayacağı, kanun gerekçesinde ve doktrinde kabul edilmektedir. Buna karşılık, HGK'nın 2017/1538 E. sayılı kararında atıf yapılan Yargıtay içtihadı, senede karşı tanık dinlenmesine karşı tarafın ses çıkarmamasının (sükut) 'zımni muvafakat' olarak kabul edilemeyeceğini, açık bir beyan gerektiğini belirtmektedir. Bu iki 'zımni' kavram arasındaki ilişkiyi ve delil sözleşmesinde aranan 'açık irade beyanı'nın önemini tartışınız.

İki durum da aynı temel ilkeye, yani delil sözleşmesinin ancak 'açık irade beyanı' ile kurulabileceği ilkesine dayanmaktadır. HMK m. 193 gerekçesi, delil sözleşmesinin öneminden dolayı, bunun ancak yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilen imzalı beyanlarla, yani 'açıkça' yapılabileceğini belirtir. Bu, tarafların, normal ispat rejimini değiştiren ve potansiyel olarak hak kaybına yol açabilecek bu önemli sözleşmeyi, sonuçlarını bilerek ve isteyerek yaptıklarından emin olmayı amaçlar. 'Zımni delil sözleşmesi', tarafların davranışlarından veya sözleşmenin genel ruhundan, belirli bir delilin kararlaştırıldığının çıkarılmasıdır ki kanun buna izin vermez. Senede karşı tanık dinlenmesine ses çıkarmama (sükut) ise, bu genel kuralın bir yansımasıdır. Bir tarafın, kanunen tanıkla ispatı mümkün olmayan bir konuda tanık dinletme talebine diğer tarafın sessiz kalması, bu talebi kabul ettiği anlamına gelmez. Hukukta kural olarak 'sükut ikrardan gelmez'. Özellikle ispat gibi önemli bir konuda, bir haktan vazgeçmenin (karşı tarafın tanıkla ispatını engelleme hakkından) veya bir yükümlülük altına girmenin (tanıkla ispata izin verme) zımni bir davranışla veya sessiz kalarak gerçekleşmesi mümkün değildir. HGK kararının da vurguladığı gibi, tarafın 'açıkça muvafakat ettiğini' beyan etmesi ve bu beyanın tutanağa geçirilmesi gerekir. Bu, delil sözleşmesinin kuruluşundaki irade beyanının net ve tereddütsüz olması gerektiği prensibinin bir sonucudur.