HMK m. 193/1, tarafların yazılı delil sözleşmesi yapabileceğini düzenler. Günümüz dijital iletişim çağında, iki tacirin WhatsApp veya e-posta yazışmaları yoluyla, aralarındaki bir uyuşmazlığın ispatında belirli bir yöntemin (örneğin sadece tanıkla ispat) kullanılacağı konusunda anlaşmaları, HMK'nın aradığı 'yazılı olarak' şartını karşılar mı? Bu dijital kayıtların 'yazılı delil başlangıcı' (HMK m. 202) niteliği ile 'delil sözleşmesinin şekil şartı' arasındaki ilişkiyi analiz ediniz.

Bu konu, mevzuatın teknolojik gelişmelere uyarlanması bağlamında önemli bir yorum sorunudur. HMK'daki 'yazılı şekil' kavramı, geleneksel olarak 'ıslak imzalı' bir belgeyi ifade eder. Ancak, modern hukuk yorumu, bu kavramı teknolojik gelişmeleri de kapsayacak şekilde genişletme eğilimindedir. Tarafların kimliklerinin ve iradelerinin tereddüde yer vermeyecek şekilde anlaşılabildiği e-posta veya teyitli (okundu bilgisi alınmış, gönderici ve alıcısı belli) WhatsApp yazışmaları, bir delil sözleşmesinin 'yazılılık' şartını karşılayabilir. Bu tür kayıtlar, en azından HMK m. 202 anlamında 'yazılı delil başlangıcı' teşkil eder. Yazılı delil başlangıcının varlığı, iddianın tanık dahil her türlü delille ispatına olanak tanır. Ancak delil sözleşmesi daha ileri bir adımdır. Bir mahkemenin, bu tür dijital yazışmaları doğrudan HMK m. 193 anlamında 'yazılı delil sözleşmesi' olarak kabul etmesi, tarafların kimliklerinin güvenli bir şekilde tespit edilip edilemediğine (örneğin kurumsal e-posta adresleri, daha önceki yazışmalarla teyit vb.) ve iradelerinin 'sözleşme yapma' kastını taşıyıp taşımadığına bağlıdır. Güvenli elektronik imza ile imzalanmış bir dijital belge şüphesiz bu şartı karşılar. Diğer dijital yazışmaların durumu ise hâkimin takdirine ve teknolojik verilerin güvenilirliğine ilişkin yapacağı değerlendirmeye bağlıdır. Yargıtay'ın bu konudaki içtihatları henüz tam olarak yerleşmemiş olsa da, eğilim bu tür kayıtların delil değerini artırma yönündedir.