Bir trafik kazasında, hem sürücü hem de yolda aniden ve kontrolsüz bir şekilde aracın önüne atlayan yaya kusurludur. Kaza sonucu yaya yaralanmıştır. Bu durumda, yayanın 'müterafik kusuru' (ortak kusuru), sürücünün taksirle yaralama (TCK m. 89) suçundan doğan cezai sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırır mı, yoksa sadece cezanın belirlenmesinde (TCK m. 61) bir indirim nedeni olarak mı dikkate alınır? Ceza hukuku ve borçlar hukuku arasındaki 'müterafik kusur' anlayışının farklarını açıklayınız.

Ceza hukukunda, mağdurun ortak kusuru (müterafik kusur), kural olarak failin cezai sorumluluğunu tamamen ortadan kaldırmaz. Herkes kendi kusurundan sorumludur. Sürücünün, yayanın kusurlu hareketine rağmen, bir nebze de olsa kendi dikkat ve özen yükümlülüğünü ihlal ettiği (örneğin, hız sınırını aştığı, yola yeterince dikkat etmediği) tespit edilirse, taksirli sorumluluğu devam eder. Ancak yayanın bu ortak kusuru, TCK m. 61 uyarınca temel cezanın belirlenmesinde hakim tarafından dikkate alınacak önemli bir kriterdir. Hakim, failin kusurunun derecesini değerlendirirken, mağdurun da kusurlu davranışının neticenin meydana gelmesindeki etkisini göz önünde bulundurarak, faile alt sınıra yakın bir ceza takdir edebilir. Sadece ve sadece, yayanın davranışı o kadar ani, beklenmedik ve kaçınılmaz ise ki, sürücü için neticeyi öngörme ve önleme imkanı 'tamamen' ortadan kalkmışsa, bu durumda sürücü için illiyet bağı veya kusurluluk kesilmiş sayılabilir ve beraat kararı verilebilir. Bu, istisnai bir durumdur. Borçlar hukukundaki müterafik kusur ise, tazminat miktarında doğrudan bir indirime veya tazminatın tamamen reddine yol açabilir (TBK m. 52). Ceza hukukunda ise sorumluluk 'ya vardır ya yoktur', cezada oransal bir indirim değil, temel cezanın takdirinde bir etkiden bahsedilir.