Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 2008/3525 K. sayılı kararında, başka bir suçtan cezaevinde bulunan sanığın savunmasının istinabe (talimat) yoluyla alındığı sırada atanan müdafiin görevinin o işlemle sınırlı olduğu ve asıl yargılamanın yapıldığı mahkemece ayrıca müdafi atanması gerektiği belirtilmiştir. Bu durum, CMK m. 156/2'deki 'müdafiin soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan atanması gerekliliği' ile nasıl ilişkilidir? İstinabe sırasında atanan müdafi ile asıl yargılamadaki müdafiin farklı olmasının yaratacağı olası savunma zafiyetlerini ve bu zafiyetlerin 'adil yargılanma hakkı' üzerindeki etkisini tartışınız.

Yargıtay'ın bu kararı, CMK m. 156/2'nin ve ilgili yönetmeliklerin lafzına uygun bir yorumdur. Kural olarak, müdafi yargılamanın yapıldığı yer barosundan atanır. İstinabe, yargılamanın bir parçasının başka bir yerdeki mahkeme tarafından yapılmasıdır. Bu işlem için, işlemin yapıldığı yer barosundan geçici bir müdafi atanması, usul ekonomisi ve pratik nedenlerle (avukatın seyahat masrafları vb.) kabul edilmiş bir çözümdür. Ancak, bu durum 'savunma hakkının bütünlüğü' ve 'etkin savunma' ilkeleri açısından ciddi zafiyetler yaratır. İstinabe sırasında atanan müdafi: 1) Dosyanın tamamına vakıf değildir. 2) Davanın genel stratejisini, önceki delilleri ve beyanları bilmez. 3) Sanıkla yeterli bir güven ilişkisi ve iletişim kuramaz. 4) Sorgu sırasında soracağı sorular veya yapacağı itirazlar, dosyanın bütününden kopuk olabilir. Sanığın istinabe yoluyla verdiği ifade ise, davanın esasına doğrudan etki eden en önemli delillerden biridir. Savunmanın en kritik anlarından birinde, dosyaya yabancı bir müdafi ile temsil edilmek, 'silahların eşitliği' ilkesini zedeler. Bu nedenle, Yargıtay'ın da işaret ettiği gibi, asıl mahkemenin, sanığın asıl yargılamada müdafisiz kalmaması için, kendi yargı çevresindeki barodan kalıcı bir müdafi ataması zorunludur. Ancak ideal olan, mevzuatın, zorunlu hallerde aynı müdafiin istinabe duruşmasına katılımını sağlayacak (yol gideri vb. düzenlemelerle) bir sistem oluşturmasıdır.