Bir eser sözleşmesinde, işin zamanında bitirilmemesi halinde ödenecek cezai şarta ilişkin uyuşmazlığın, 'tarafların ortaklaşa seçeceği bir inşaat mühendisinin raporu' ile çözüleceği kararlaştırılmıştır. Bu hüküm, HMK m. 193 uyarınca geçerli bir delil sözleşmesi midir? Bu sözleşmeye rağmen, taraflardan biri mahkemeden ayrıca bilirkişi incelemesi talep edebilir mi? Mahkemenin bu talebe karşı tutumu ne olmalıdır?

Evet, bu hüküm HMK m. 193 uyarınca geçerli bir 'münhasır delil sözleşmesi' niteliğindedir. Taraflar, belirli bir vakıanın (gecikmenin ve buna bağlı cezai şartın tespiti) ispatını, spesifik bir delile (ortaklaşa seçilecek mühendisin raporu) bağlamışlardır. Bu sözleşme, taraflardan birinin ispat hakkını imkansız kılmadığı veya fevkalade güçleştirmediği için (zira bilirkişi ortaklaşa seçilecektir), HMK m. 193/2'ye aykırı değildir ve geçerlidir. Geçerli bir münhasır delil sözleşmesi, hem tarafları hem de mahkemeyi bağlar. Bu nedenle, taraflardan biri, bu sözleşmeye rağmen mahkemeden ayrıca bir bilirkişi incelemesi talep edemez. Mahkeme, bu talebi delil sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesiyle reddetmelidir. Mahkemenin görevi, tarafları sözleşmelerindeki usule uymaya davet etmektir. Yani, tarafların ortaklaşa bir mühendis seçmesini istemeli, seçemiyorlarsa bu konuda onlara yardımcı olmalı veya sözleşme hükmüne göre bir atama yapmalıdır. Ancak, seçilen mühendisin raporu geldikten sonra, taraflardan biri raporun taraflı, eksik veya bariz hatalı olduğunu iddia ederse, mahkeme raporun 'usulüne uygun oluşturulup oluşturulmadığını' denetleyebilir. Fakat delil sözleşmesini yok sayarak doğrudan yeni bir bilirkişi atayamaz.