Kadri Enis Berberoğlu (3) kararında AYM, hak ihlali kararını uygulamayan ilk derece mahkemesi kararını 'Anayasa'nın sözüne açıkça aykırı' ve 'Anayasa hükümlerini hiçe sayan' bir tasarruf olarak nitelendirmiştir. Bu tür bir fiilin, TCK m. 257 'Görevi Kötüye Kullanma' suçu açısından değerlendirilmesi mümkün müdür? Bir hakimin, AYM kararını uygulamama yönündeki kararının, bu suçun unsurlarından olan 'kanunun gereklerine aykırı hareket etme' ve 'kişilerin mağduriyetine neden olma' unsurlarını taşıyıp taşımadığını tartışınız.
Bu konu, yargısal faaliyetin suç teşkil edip etmeyeceği konusundaki en hassas alanlardan biridir. Teorik olarak, bir hakimin AYM'nin bağlayıcı (Anayasa m. 153/6) bir kararını kasten uygulamaması, TCK m. 257'nin unsurlarını oluşturma potansiyeli taşır. Suçun unsurları açısından: 1) 'Kanunun gereklerine aykırı hareket etme': Anayasa m. 153/6, AYM kararlarına uyma zorunluluğunu getiren bir 'kanun' hükmündedir (Anayasa normları en üstün kanundur). Bu hükme kasten uymamak, bu unsuru gerçekleştirebilir. 2) 'Kişilerin mağduriyetine neden olma': AYM'ce hak ihlaline uğradığı tespit edilen bir kişinin, bu ihlalin giderilmemesi nedeniyle hürriyetinden yoksun kalmaya devam etmesi veya diğer hak kayıplarının sürmesi, açık bir mağduriyet oluşturur. Ancak, bu durumun TCK m. 257 kapsamında cezalandırılması önünde ciddi engeller vardır. Hakimlerin ve savcıların görevleriyle ilgili suçlardan dolayı soruşturulması özel usullere tabidir (2802 sayılı Kanun). Daha da önemlisi, 'yargısal takdir' ve 'yorum faaliyeti'nin suç sayılıp sayılamayacağı meselesi vardır. Bir hakimin, hukuki bir yorum hatası veya takdir hakkı kullanımı olarak görülebilecek bir kararı, suç kastı ispatlanmadıkça, görevi kötüye kullanma suçu olarak nitelendirilemez. AYM kararını uygulamayan hakimin eyleminin, 'hukuki bir yorum' sınırlarını aşarak 'kasten kanunu uygulamama' noktasına geldiğinin somut delillerle ispatı gerekir ki bu da son derece zordur. Nitekim Berberoğlu kararında AYM, bu fiilin 'cezai, idari ve hukuki sorumluluklar doğuracağını' belirtmekle yetinmiş, ancak doğrudan bir suç isnadında bulunmamıştır.