HMK m. 193 uyarınca taraflar, 'senetle ispatı gereken bir hukuki işlemin tanıkla ispat edilebileceği' yönünde münhasır olmayan bir delil sözleşmesi yapabilirler. HGK 2017/1538 E. sayılı kararı, bu tür bir sözleşmenin mahkeme önünde sözlü olarak yapılabilmesi için 'hâkimin hatırlatması' şartını aramaktadır. Hâkimin bu hatırlatmayı yapmadan, davacının 'tanık dinletmek istiyorum' talebine davalının 'uygundur' demesi, geçerli bir delil sözleşmesi olarak kabul edilebilir mi? Hâkimin bu rolu, 'taraflarca hazırlama ilkesi' ile çelişir mi?

Hayır, kabul edilemez. HGK 2017/1538 E. ve yerleşik içtihatlara göre, senede karşı tanıkla ispat yasağının (HMK m. 200) istisnasını oluşturan zımni delil sözleşmesinin geçerliliği üç şarta bağlıdır: 1) Karşı tarafın açık muvafakati. 2) Hâkimin, kanunen tanık dinlenemeyeceğini ancak muvafakat halinde dinlenebileceğini karşı tarafa açıkça hatırlatması. 3) Bu hatırlatmanın ve alınan muvafakatin duruşma tutanağına geçirilmesi. Hâkimin hatırlatma yükümlülüğü, yasanın emredici bir hükmüdür. Bu hatırlatma yapılmadan alınan 'uygundur' beyanı, tarafın yasal sonuçlarını tam olarak bilmeden verdiği bir onay olduğu için geçersizdir. Taraf, kanuni hakkından (karşı tarafın tanıkla ispat yapmasını engelleme hakkından) vazgeçtiğinin bilincinde olmalıdır. Bu durum, 'taraflarca hazırlama ilkesi' ile çelişmez; aksine onu tamamlar. Hâkimin davayı aydınlatma ödevi (HMK m. 31) kapsamında, tarafları usul hukukundaki hak ve yükümlülükleri konusunda bilgilendirmesi, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Bu, davanın esasına müdahale değil, usuli bir güvencenin sağlanmasıdır. Dolayısıyla, hâkimin hatırlatması olmadan alınan muvafakat, geçerli bir delil sözleşmesi oluşturmaz ve mahkeme tanık dinleyemez.