CMK m. 23/2'de yer alan 'Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz' kuralının uygulama alanı neden 5320 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile sınırlandırılmıştır?

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 11. maddesi, 'Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz' demektedir. CMK m. 163 ise, 'suçüstü hali ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının iş gücünü aşıyorsa, sulh ceza hakiminin de bütün soruşturma işlemlerini yapabilmesini' düzenler. Bu sınırlamanın amacı, soruşturma evresindeki tüm işlemleri yürütenin esasen Cumhuriyet savcısı olduğu ilkesini pekiştirmektir. Hakimler soruşturma evresinde genellikle sadece belirli kararları (tutuklama, arama gibi) verirler. Kanun koyucu, hakimin sadece bu tür kararları vermesinin, kovuşturma evresinde tarafsızlığını yitirmesi için yeterli bir sebep olmadığı, tarafsızlığın ancak CMK m. 163'teki gibi istisnai olarak soruşturmanın tamamını yürüttüğü durumlarda bozulacağı varsayımından hareket etmiştir. Bu nedenle, CMK m. 23/2'nin uygulama alanı daraltılarak, bir hakimin soruşturmada verdiği bir tutuklama kararının, daha sonra aynı davaya kovuşturma aşamasında bakmasına engel teşkil etmeyeceği kabul edilmiştir. Bu durum, özellikle 'suç duyurusunda bulunan hakim' tartışmalarında Yargıtay'ın ret kararlarında gerekçe olarak kullanılmaktadır. (Bkz: sen.av.tr/tr/makale/suc-duyurusunda-bulunan-hakimin-daha-sonra-yargilamaya-bakan-hakim-olmasi-ile-dosyası-tefrik-edilen-sanik-bakimindan-daha-once-karar-veren-hakimin-davaya-bakmasinin-hakimin-tarafsizligi-bakimindan-degerlendirilmesi)