Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2015/363 E. sayılı kararında, sanığın eyleminin TCK m.104/1 kapsamında olmasına rağmen, suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek mahkumiyet kurulması neden hukuka aykırı bulunmuştur?

Kararda, sanıkların eylemlerinin 'kanunun aradığı anlamda cinsel ilişki kapsamında bulunmadığı' belirtilmiştir. TCK m.104, suçun maddi unsuru olarak 'cinsel ilişkide bulunmayı' şart koşar. Yargıtay'ın yerleşik içtihadına göre cinsel ilişki, vajinal veya anal yoldan organ ithalidir. Eğer somut olayda sanıkların eylemleri bu seviyeye ulaşmamış, örneğin sadece cinsel organa dokunma gibi 'sarkıntılık' veya 'basit cinsel istismar' düzeyinde kalmışsa, TCK m.104'ün maddi unsuru olan 'cinsel ilişki' hiç gerçekleşmemiştir. Gerçekleşmemiş bir suçun teşebbüsünden de söz edilemez. Bu nedenle Yargıtay, eylemin TCK m.104 kapsamında olmadığını, bu suçun unsurları oluşmadığından beraat kararı verilmesi gerektiğini, teşebbüsten mahkumiyet kurulmasının suç vasfında yanılgı olduğunu belirtmiştir.