Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/599 sayılı kararının karşı oy yazısında, 'İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması koruma tedbirinin uygulanabilmesi için sınırlı suç, kuvvetli şüphe ve başka türlü delil elde edilme imkanının bulunmaması koşullarının bir arada bulunması gereklidir.' denilmektedir. CMK m. 135'te düzenlenen bu şartlardan 'başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması' (sübvansiyon/ikincillik ilkesi) ne anlama gelir? Soruşturma makamları, daha kolay olduğu için diğer delilleri toplamadan doğrudan iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurabilirler mi? Bu şartın ihlal edilmesi, elde edilen delilin hukuka aykırılığı sonucunu doğurur mu?

'Başka suretle delil elde etme imkanının bulunmaması' şartı, iletişimin denetlenmesi gibi temel hak ve özgürlüklere (özel hayatın gizliliği, haberleşme hürriyeti) çok ağır bir müdahale teşkil eden koruma tedbirlerinin, en son çare (ultima ratio) olarak uygulanmasını güvence altına alan bir ilkedir. Bu ilke, Anayasa'daki 'ölçülülük' ilkesinin bir yansımasıdır. Bu şartın anlamı şudur: Soruşturma makamları (savcılık ve kolluk), bir suçun delillerine ulaşmak için öncelikle fiziki takip, tanık dinleme, belge araştırma, arama ve elkoyma gibi daha hafif nitelikteki delil toplama yöntemlerini denemek veya bu yöntemlerin sonuç vermeyeceğinin baştan belli ve somut gerekçelerle anlaşılması zorunludur. Soruşturma makamları, sırf daha kolay veya daha etkili olduğu için, diğer delil toplama yollarını tüketmeden doğrudan iletişimin denetlenmesi tedbirine başvuramazlar. Örneğin, şüphelilerin kamuya açık alanda buluşup konuştukları biliniyorsa, önce fiziki takip ve ortam dinlemesi gibi yöntemler denenmelidir. Bu şartın ihlal edilmesi, yani başka yollarla delil elde etme imkanı varken bu tedbire başvurulması, CMK m. 135'in amir hükmüne aykırılık teşkil eder. Bu şekilde elde edilen deliller, 'hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil' sayılır. Hukuka aykırı deliller ise, CMK m. 217/2 uyarınca hükme esas alınamaz. Dolayısıyla, mahkemenin, önüne gelen bir iletişim denetleme kaydını delil olarak kabul etmeden önce, dinleme kararı verilirken bu 'ikincillik' şartına uyulup uyulmadığını da denetlemesi gerekir. Eğer kararda bu hususta yeterli bir gerekçe yoksa veya dosyadan başka yollarla delil elde edilebileceği anlaşılıyorsa, bu kayıtlara dayanılarak hüküm kurulamaz.