Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2014/37402 E., 2017/6916 K. sayılı kararında, sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık (TCK m. 158/1-f) suçundan dava açılmışken, ek savunma hakkı verilmeden TCK m. 244/4'ten mahkumiyet kararı verilmesi CMK m. 226/1'e aykırılık ve bozma nedeni sayılmıştır. Suç vasfının değişmesi durumunda ek savunma hakkı verilmesinin hukuki temelini ve adil yargılanma hakkı ile ilişkisini açıklayınız. TCK m. 158/1-f ile TCK m. 244/4 suçlarının unsurları arasındaki temel farklar nelerdir ki bu vasıf değişikliği ek savunmayı zorunlu kılmaktadır?

CMK m. 226'da düzenlenen ek savunma hakkı, 'savunma hakkının kısıtlanmaması' ve 'adil yargılanma hakkı'nın temel bir güvencesidir. Bir sanık, hakkında düzenlenen iddianamedeki suçlamaya ve hukuki nitelendirmeye göre savunmasını hazırlar. Eğer yargılama sırasında mahkeme, eylemin iddianamede belirtilenden farklı bir suçu oluşturduğu kanaatine varırsa, sanığı bu yeni suçlamadan haberdar etmeden ve bu yeni suçlamaya karşı savunma yapma imkanı tanımadan mahkum edemez. Yargıtay'ın kararında vurgulanan tam olarak budur. TCK m. 158/1-f (bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık) ile TCK m. 244/4 (bilişim sistemi yoluyla haksız çıkar sağlama) arasındaki farklar, ek savunmayı zorunlu kılacak kadar derindir. Dolandırıcılık suçunun (TCK m. 158) temel unsuru 'hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak'tır. Burada mağdurun aldatılması ve iradesinin sakatlanması esastır. TCK m. 244/4'te ise mağdurun aldatılması gibi bir unsur yoktur; suç, doğrudan bilişim sistemine veya verilere müdahale ederek haksız çıkar sağlamakla oluşur. Görüldüğü gibi iki suçun maddi unsurları (aldatma vs. veriye müdahale), mağdurla olan ilişki biçimi ve korunan hukuki değerler farklıdır. Sanık, dolandırıcılık suçlamasına karşı 'kimseyi aldatmadığını' savunurken, TCK m. 244/4 suçlamasına karşı 'sisteme müdahale etmediğini' savunmak zorunda kalacaktır. Bu iki savunma birbirinden tamamen farklıdır. İşte bu nedenle mahkemenin suç vasfını değiştirmesi, sanığa yeni suçlamaya karşı savunma yapma imkanı tanınmasını, yani ek savunma hakkı verilmesini zorunlu kılar.