Mala zarar verme suçundan mahkum edilen ve hapis cezası TCK m. 50/1-b uyarınca 'mağdurun zararını giderme' seçenek yaptırımına çevrilen bir sanık hakkında, TCK m. 168'deki etkin pişmanlık hükümleri neden uygulanamaz? Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin E: 2013/23042 sayılı kararındaki mantığı açıklayınız.

Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin E: 2013/23042, K: 2014/14908 sayılı kararındaki mantığa göre, bu iki kurumun amaçları ve uygulama koşulları farklıdır ve bir arada kullanılamazlar. TCK m. 168'deki etkin pişmanlık, failin kendi iradesiyle zararı gidermesi karşılığında cezasında indirim yapılmasını sağlayan bir 'ceza indirim nedeni'dir. TCK m. 50/1-b'deki seçenek yaptırım ise, hükmedilen kısa süreli hapis cezasının yerine geçen bir 'infaz rejimidir'. Etkin pişmanlıktan yararlanmayan, yani soruşturma veya kovuşturma aşamasında zararı gidermeyen bir sanığın cezasının, sonradan 'zararı giderme' seçenek yaptırımına çevrilmesi, etkin pişmanlık hükümlerini işlevsiz kılar. Bu durum, zararı en başta gideren sanıklar aleyhine bir adaletsizlik yaratır ve kanunun amacına aykırı olur. Fail, etkin pişmanlık fırsatını kullanmamışsa, mahkeme onun cezasını sonradan bu yaptırıma çevirerek onu dolaylı yoldan zararı gidermeye zorlayamaz. Mahkemenin TCK m. 50/1'deki diğer seçenek yaptırımlardan birini tercih etmesi gerekir.