Bir avukatın, müvekkilinin bilgisi dışında sahte bir 'hesaplaşma ve ibraname' düzenleyerek kendisini alacaklı gösterip icra takibi başlatması eylemi, Yargıtay CGK'nın 2017/31 E. sayılı kararına göre hangi suçu oluşturur ve neden dolandırıcılık suçu olarak kabul edilmemiştir?

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2017/31 E., 2020/354 K. sayılı kararında bu eylem, TCK m. 257/1 kapsamında 'görevi kötüye kullanma' suçu olarak nitelendirilmiştir. Dolandırıcılık suçu olarak kabul edilmemesinin sebebi, suçun sübutuyla ilgilidir. İddianamede sanığın eylemi dolandırıcılık olarak nitelendirilmişse de, CGK, sahte olduğu iddia edilen belgenin (ibranamenin) sahteliğinin, ceza yargılamasında da geçerli olan 'yazılı delille ispat' kuralı gereğince kanıtlanamadığını belirtmiştir. Belgenin sahteliği kanıtlanamayınca, dolandırıcılık suçunun maddi unsuru olan 'hile' unsuru da sübuta ermemiş olur. Ancak sanık avukatın, müvekkili aleyhine belge kullanması, aynı davada menfaati zıt tarafların vekilliğini üstlenmesi ve hak etmediği bir alacak için icra takibi başlatması, Avukatlık Kanunu'na ve meslek kurallarına aykırı olup, bu davranışıyla müvekkilinin mağduriyetine neden olduğu için 'görevinin gereklerine aykırı hareket etme' unsurunu taşıyan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu, bir suçun unsurları oluşmadığında, eylemin daha genel nitelikteki başka bir suçu oluşturabileceğinin tipik bir örneğidir.