CMK Madde 171/3(d)'de kamu davasının açılmasının ertelenmesi için 'zararın tamamen giderilmesi' koşulu aranırken, CMK Madde 171/1'de 'etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların varlığı halinde' KYOK verilebileceği belirtilmiştir. TCK'daki bazı etkin pişmanlık düzenlemeleri (örn: TCK m. 168) zararın kısmen giderilmesini de kapsayabilir. Bu durumda, zararın kısmen giderildiği bir etkin pişmanlık halinde savcı CMK m. 171/1'e göre KYOK verebilir mi, yoksa CMK m. 171/3(d)'deki 'tamamen giderme' şartı mı önceliklidir?
Bu karmaşık bir durumdur ve yoruma açıktır, ancak genel prensipler ve kurumların amaçları ışığında bir değerlendirme yapılabilir: **CMK Madde 171/1 (Etkin Pişmanlıkta KYOK):** - Bu fıkra, 'cezayı kaldıran şahsî sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren koşulların... varlığı halinde' KYOK verilebileceğini söyler. - Odak noktası, TCK'da o suç tipi için özel olarak düzenlenmiş etkin pişmanlık hükümlerinin, **cezayı tamamen ortadan kaldıran** bir sonuç doğurup doğurmadığıdır. Eğer TCK'daki özel etkin pişmanlık maddesi, failin belirli eylemleri (örneğin zararı giderme, bilgi verme) sonucunda 'cezaya hükmolunmaz' veya 'kamu davası açılmaz' gibi bir sonuç öngörüyorsa, savcı CMK m. 171/1'e göre KYOK verebilir. **CMK Madde 171/3(d) (Erteleme İçin Zararın Tamamen Giderilmesi):** - Bu bent, kamu davasının açılmasının ertelenmesi (CMK m. 171/2) için aranan özel bir koşuldur ve burada 'zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle **tamamen giderilmesi**' şartı aranır. **İki Fıkra Arasındaki İlişki ve Öncelik:** 1. **Eğer TCK'daki Etkin Pişmanlık Düzenlemesi Cezayı Tamamen Kaldırıyorsa:** * Bu durumda, zararın 'tamamen' giderilip giderilmediği, TCK'daki o özel etkin pişmanlık maddesinin aradığı koşullara göre belirlenir. Eğer TCK'daki madde, örneğin malvarlığı suçlarında zararın 'tamamen' giderilmesini 'cezaya hükmolunmaması' için şart koşuyorsa (TCK m. 168/1'in belirli bir aşaması gibi), o zaman CMK m. 171/1 uygulanabilir. * Eğer TCK'daki etkin pişmanlık maddesi, zararın 'kısmen' giderilmesi halinde dahi cezayı tamamen kaldırıyorsa (ki bu nadir bir durumdur, genellikle kısmi giderme sadece indirim sebebidir), o zaman CMK m. 171/1'in lafzına göre KYOK verilebilmesi teorik olarak mümkündür. Ancak burada önemli olan, TCK'daki hükmün 'cezayı kaldıran' nitelikte olmasıdır. 2. **Eğer TCK'daki Etkin Pişmanlık Düzenlemesi Sadece Cezada İndirim Öngörüyorsa:** * Bu durumda CMK m. 171/1 uygulanamaz, çünkü bu fıkra 'cezayı kaldıran' etkin pişmanlığı hedefler. * Bu senaryoda, eğer savcı kamu davasının açılmasını ertelemeyi (CMK m. 171/2) düşünüyorsa, o zaman CMK m. 171/3(d)'deki 'zararın tamamen giderilmesi' koşulu ayrıca ve bağımsız olarak aranacaktır. Yani, etkin pişmanlık nedeniyle cezada indirim yapılacak olması, erteleme için zararın tamamen giderilmesi şartını ortadan kaldırmaz. **Örnek TCK m. 168:** - TCK m. 168/1, kovuşturma başlamadan önce zararın aynen iade veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde cezanın üçte ikisine kadar indirileceğini söyler. Bu, cezayı tamamen kaldırmaz, sadece indirir. Bu durumda CMK m. 171/1 uygulanamaz. - TCK m. 168/4'te, kullanmak için uyuşturucu madde suçlarında olduğu gibi bazı özel durumlarda, zararın tamamen giderilmesi halinde kamu davasının açılmayabileceğine dair özel hükümler varsa, o zaman CMK m. 171/1 gündeme gelebilir. **Sonuç:** - CMK m. 171/1 için belirleyici olan, TCK'daki özel etkin pişmanlık hükmünün 'cezayı kaldırıcı' nitelikte olmasıdır. Eğer bu nitelikteyse ve TCK'daki koşullar (zararın giderilme derecesi dahil) sağlanmışsa KYOK verilebilir. - Eğer kamu davasının açılmasının ertelenmesi (CMK m. 171/2) söz konusuysa, TCK'daki etkin pişmanlık indiriminden bağımsız olarak, CMK m. 171/3(d)'deki 'zararın tamamen giderilmesi' koşulu ayrıca aranır. Genellikle, 'cezayı kaldıran' etkin pişmanlık halleri zaten zararın tamamen giderilmesini veya çok önemli bir işbirliğini içerir. Savcı, her iki fıkranın koşullarını ayrı ayrı değerlendirmelidir.