Müstehcenlik suçunun (TCK m. 226) konusunu oluşturan bir ürünün 'sanatsal ve edebi değeri' olup olmadığına nasıl karar verilir? Bu istisnanın uygulanabilmesi için TCK m. 226/7'de aranan diğer koşul nedir? Mahkemenin bu konuda bilirkişi raporuna başvurması ve rapordaki değerlendirmelere itibar etmemesi mümkün müdür?

Bir ürünün sanatsal ve edebi değeri olup olmadığı, objektif kriterlere göre ve uzman görüşü alınarak belirlenir. Yargıtay kararlarında (örneğin 14. CD - 2013/1527 K.), eserin bir olay örgüsüne sahip olup olmadığı, kullanılan dilin estetik bir değer taşıyıp taşımadığı, cinsel içeriğin sanatsal bir amaçla mı yoksa sadece cinsel arzuları tahrik amacıyla mı kullanıldığı gibi unsurlar dikkate alınır. Mahkemeler bu tespiti genellikle Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu veya üniversitelerin ilgili bölümlerinden akademisyenlerden oluşan bilirkişi heyetlerinden rapor alarak yaparlar. TCK m. 226/7'de bu istisnanın uygulanabilmesi için aranan diğer koşul, eserin 'çocuklara ulaşmasının engellenmesi'dir. Mahkeme, bilirkişi raporuyla bağlı değildir. Yargıtay, mahkemenin hangi nedenlerle bilirkişi raporuna itibar etmediğini kararında açıkça ve gerekçeli olarak ortaya koyması gerektiğini belirtmektedir. Örneğin, bilirkişi raporunun genel ve soyut ifadeler içermesi, dosyadaki diğer delillerle çelişmesi gibi durumlarda mahkeme rapordan ayrılarak farklı bir karar verebilir, ancak bu durumu gerekçelendirmek zorundadır.