TCK m. 226/5'te düzenlenen suçun oluşabilmesi için, müstehcen içeriğin 'basın ve yayın yolu ile' yayınlanması gerekmektedir. İnternet üzerindeki bir mesajlaşma uygulamasında (örn: ICQ, Whatsapp) kapalı bir grup içinde yapılan paylaşım, bu kapsamda mıdır? Mahkemenin bu konuda yapması gereken araştırma ne olmalıdır?

Bu durum, uygulamanın ve grubun niteliğine bağlıdır. TCK m. 6/1-g'ye göre 'basın ve yayın yolu', her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik 'kitle iletişim aracını' ifade eder. Buradaki anahtar kelime 'kitle'dir. Yani, içeriğin belirsiz ve çok sayıda kişiye ulaşma potansiyeli olmalıdır. Eğer mesajlaşma uygulaması ve grup, sadece belirli ve sınırlı sayıda kişinin üye olduğu, dışarıya kapalı, bireysel iletişim niteliğinde bir platform ise, burada yapılan paylaşım 'kitle iletişimi' sayılmayabilir ve TCK m. 226/5'in unsurları oluşmayabilir. Bu durumda eylem, m. 226/3'teki 'başkalarının kullanımına sunma' suçu kapsamında kalabilir. Yargıtay 4. Ceza Dairesi'nin 2021/2644 sayılı kararında da belirtildiği gibi, mahkemenin, uygulamanın niteliği, grubun üye sayısı, herkese açık olup olmadığı gibi konularda teknik bir bilirkişi raporu alarak, paylaşımın 'kitle iletişimi' niteliği taşıyıp taşımadığını tespit etmesi gerekir.