Uyuşturucu madde ticareti suçunda 'müşterek faillik' (TCK m.37) ile 'yardım etme' (TCK m.39) arasındaki ayrım, fiil üzerinde kurulan hakimiyet teorisi bağlamında nasıl yapılır? Öncü aracın sadece yol gözetlemesi ile sevkiyatı aktif olarak yönetmesi arasındaki fark, bu teorik ayrım açısından ne ifade eder?

Cevap: 'Müşterek faillik' ile 'yardım etme' arasındaki ayrım, 'fiil üzerinde hakimiyet' teorisine göre yapılır. Bu teoriye göre, suçun kanuni tanımındaki fiilin işlenişi üzerinde ortak bir iradeyle, işlevsel bir rol paylaşımı içinde hakimiyet kuran herkes 'müşterek fail'dir. Buna karşılık, fiilin işlenişi üzerinde bir hakimiyeti olmayan, sadece suçun icrasını kolaylaştıran veya suç kararını kuvvetlendiren kişi 'yardım eden'dir. Uyuşturucu madde ticareti suçunda (TCK m.188) bu ayrım şu şekilde yapılır: Öncü aracın, sadece ileride polis kontrolü olup olmadığını gözetleyip artçı araca haber vermesi, suçun icrasını 'kolaylaştıran' bir eylemdir. Bu durumda sürücü, sevkiyatın kendisi üzerinde (örneğin uyuşturucunun nereden alınıp nereye götürüleceği, rotanın ne olacağı gibi) bir hakimiyete sahip değildir ve TCK m.39 kapsamında 'yardım eden' olarak sorumlu tutulur. Ancak, öncü araç sürücüsü, sevkiyatın planlanmasına katılmışsa, rotayı belirlemişse, iletişim ağını kurup yönetiyorsa ve eylemi, artçı aracın eylemini tamamlayan ve onsuz suçun o şekilde işlenemeyeceği vazgeçilmez bir parça ise, bu durumda fiil üzerinde 'ortak fonksiyonel hakimiyet' kurmuş sayılır. Bu senaryoda, TCK m.37 uyarınca 'müşterek fail' olarak, suçu bizzat işleyen kişi gibi cezalandırılması gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2012/1321 E. sayılı kararı da bu ayrımın önemini vurgulamaktadır.