5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre 'Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.' Bu kural, TCK m. 236 (edimin ifasına fesat karıştırma) suçunun faili olmayan yüklenicinin sorumluluğunu nasıl şekillendirir?

Bu kural, yüklenicinin sorumluluğunun niteliğini belirler. Yargıtay'ın kabulüne göre, TCK m. 236/2'nin (c), (d) ve (e) bentleri, sadece 'kabul' yetkisine sahip kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü suçlardır. Bu durumda, ihaleyi alan yüklenici, özel faillik niteliğini (kamu görevlisi olma) taşımadığı için bu suçların doğrudan faili olamaz. Ancak, bu suçların işlenişine katkıda bulunmuşsa, TCK m. 40/2 gereğince sorumluluğu ortadan kalkmaz; sorumluluğun türü değişir. Yüklenici, bu suçu işleyen kamu görevlisine yardım etmişse 'yardım eden' (şerik), onu bu suçu işlemeye teşvik etmişse 'azmettiren' olarak sorumlu tutulur ve cezası buna göre belirlenir. (Yargıtay 5. CD, 2014/4395 E., 2014/5995 K.)