Bir tenkis davasında, tenkise tabi kazandırmanın bölünmesi mümkün olmayan belirli bir mal olması durumunda, davalının (lehine kazandırma yapılan) seçimlik hakkı ne zaman gündeme gelir? Yargıtay'ın 11/11/1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bu seçimlik hakkın kullanılması ve ödenecek bedelin tespitinde hangi tarihteki değer esas alınır?

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi'nin 13/1/2009 tarihli kararı ve 11/11/1994 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı'na göre, davalının mülga 743 sayılı Kanun'un 506. maddesindeki (yeni TMK m. 564) seçimlik hakkı, ancak mahkemenin 'sabit tenkis oranı'nı tespit edip, bu orana göre kazandırılan malın değerinde bir azalma olmaksızın bölünmesinin mümkün olup olmadığını araştırmasından sonra gündeme gelir. Eğer mal sabit tenkis oranında bölünebiliyorsa, bu kısımların taraflar adına tesciline karar verilir ve seçimlik hak doğmaz. Malın bölünemeyeceğinin anlaşılması halinde ise davalıya seçimlik hakkı kullandırılır. Davalı, ya tasarruf nisabını (saklı paya dokunulmayan kısmı) alıp malı davacıya vermeyi ya da tenkis edilmesi gereken miktarın kıymetini davacıya ödeyerek malın tamamını alıkoymayı tercih edebilir. İçtihadı Birleştirme Kararı'na göre, bu durumda ödenecek nakdin (kıymetin) hesabında, malın ölüm veya dava tarihindeki değeri değil, 'tercih hakkının kullanıldığı gün'deki güncel değeri esas alınır. Bu, enflasyon karşısında hakkaniyeti sağlamayı amaçlayan bir yorumdur.