Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.03.2012 tarihli (E.2011/8-278, K.2012/96) kararında, arama sırasında 'ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması' (CMK m.119/4) kuralının ihlal edilmesini 'şekli bir aykırılık' olarak nitelendirip elde edilen delilin hukuka uygun olduğunu kabul etmesi, Anayasa m.38/6 ve CMK m.217/2'deki mutlak yasak ilkesiyle nasıl bir gerilim yaratmaktadır? Bu kararı 'mutlak-nispi delil yasakları' tartışması çerçevesinde kritik ediniz.

YCGK'nın bu kararı, 'mutlak delil yasakları' yerine 'nispi delil yasakları' görüşünü benimsediğini göstermektedir. Bu görüşe göre, her usul kuralı ihlali delili hukuka aykırı kılmaz; ihlalin bir temel hakkı zedeleyip zedelemediğine bakmak gerekir. YCGK, arama sırasında iki kişinin bulundurulmamasını temel bir hak ihlali olarak görmemiş ve bunu 'şekli bir aykırılık' sayarak delili geçerli kabul etmiştir. Bu yaklaşım, Anayasa m.38/6 ('Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez') ve CMK m.217/2 ('Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir') hükümlerindeki mutlak ve istisnasız ifadelerle ciddi bir gerilim yaratmaktadır. Bu maddeler, hukuka aykırılığın 'azı-çoğu' veya 'şekli-esasa ilişkin' gibi bir ayrıma tabi tutulmasına izin vermemektedir. YCGK'nın kararı, kanun koyucunun emredici bir usul kuralını 'önemsiz'leştirerek, hukuka aykırı delil yasağının kapsamını daraltmakta ve keyfiliğe kapı aralama riski taşımaktadır. Metnin yazarı da bu görüşü eleştirerek, hukuka aykırılığın derecelendirilemeyeceğini ve tüm hukuka aykırı delillerin mutlak olarak değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini savunmaktadır.