Bir sanık hakkında iddianamede 'hırsızlık' suçundan TCK m. 142/1-b'nin uygulanması istenmiş, ancak yargılama sırasında mahkeme suçun gece vakti işlendiğini tespit etmiştir. Mahkemenin, sanığa ek savunma hakkı vermeden, hem TCK m. 142/1-b hem de ceza artırımı öngören TCK m. 143'ü (gece vakti işlenme) uygulayarak hüküm kurması usule uygun mudur? Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2015/20405 K. sayılı kararı bu durumu nasıl değerlendirir?

Hayır, usule uygun değildir. Bu durum, CMK m. 226/2'nin açık ihlaliyle savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir ve bozma nedenidir. Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2015/20405 K. sayılı kararında da benzer bir durum ele alınmış ve 'Sanık hakkında hırsızlık suçundan dolayı dava açılırken iddianamede 5237 sayılı TCK’nın 143. maddesinin uygulanması istenilmediği halde ek savunma hakkı verilmeden uygulanmasına karar verilmesi suretiyle, CMK’nın 226. maddesine muhalefet edilmesi' hukuka aykırı bulunmuştur. TCK m. 143, hırsızlık suçunun gece vakti işlenmesi halinde verilecek cezanın artırılmasını öngören, sanık aleyhine sonuç doğuran bir nitelikli haldir. İddianamede bu maddenin uygulanması talep edilmemişse, bu durum ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkmış demektir. CMK m. 226/2, 'Cezanın artırılmasını ... gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında' sanığa ek savunma hakkı verilmesini zorunlu kılar. Sanığa, suçun gece işlendiği iddiasına karşı savunma yapma (örneğin olayın gündüz gerçekleştiğini ispatlama) imkanı tanınmalıdır. Bu hak verilmeden ceza artırımı uygulanması, adil yargılanma hakkının ihlalidir.