Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 2011/644 sayılı kararında, 'kapsam dışı personel' statüsünün normatif bir dayanaktan yoksun olmasına rağmen, bu statüdeki personelin 4046 sayılı Kanun kapsamında nakil hakkından yararlanabileceğine nasıl ulaşılmıştır? Kurulun bu statüye hukukilik kazandırmasındaki temel argümanlar nelerdir?

Kurul, 'kapsam dışı personel' statüsüne hukukilik kazandırırken şu temel argümanlara dayanmıştır: 1. **Fiili Durum ve Yargı İçtihatları:** Kurul, KİT'lerde ve bağlı ortaklıklarda fiilen 'kapsam dışı personel' adı altında, toplu iş sözleşmesi dışında kalan bir kesimin çalıştırıldığını ve bu statünün Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay'ın önceki kararlarıyla da kabul edildiğini tespit etmiştir. Yani, normatif bir düzenleme olmasa da, yerleşik bir idari uygulama ve bu uygulamayı tanıyan yargı içtihatları mevcuttur. 2. **Kanunlarda Zımni Kabul:** Her ne kadar bu personel statüsü kanunla açıkça tanımlanmamış olsa da, 4046 sayılı Kanun'un 5398 sayılı yasa ile değişmeden önceki halinde ve bu kanuna ilişkin tebliğlerde 'kapsam dışı personel' ifadesine yer verilmesi, kanun koyucunun bu statünün varlığını zımnen kabul ettiğini göstermektedir. 3. **Kamu Görevlisi Niteliği:** Kurul, bu personelin gördüğü hizmetin asli ve sürekli bir kamu hizmeti olduğunu, yönetimle aralarındaki ilişkinin kamu hukuku ilişkisi olduğunu ve bu nedenle 'kamu görevlisi' sayılmaları gerektiğini belirtmiştir. 4. **Hak Kaybını Önleme Amacı:** Aksine bir yorumun, fiilen bu statüde çalışan personelin hukuki durumunu belirsizleştireceği ve özelleştirme sürecinde ciddi hak kayıplarına yol açacağı, kanunun amacının ise bu tür mağduriyetleri önlemek olduğu kabul edilmiştir. Bu argümanlarla Kurul, normatif bir boşluğu, idari ve yargısal uygulama ile kanunun amacını yorumlayarak doldurmuş ve kapsam dışı personelin de nakil hakkından yararlanabileceğine karar vermiştir.