Bir ceza davasında mahkeme, sanık hakkında 'görevi kötüye kullanma' suçunun 'icrai' davranışla işlenen halinden (TCK m. 257/1) dava açılmışken, eylemin 'ihmali' davranışla işlenen halini (TCK m. 257/2) oluşturduğuna kanaat getirmiştir. Sanığa ek savunma hakkı vermeden TCK m. 257/2'den hüküm kurabilir mi? Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2015/8837 K. sayılı kararı bu konuda ne söylemektedir?

Hayır, kuramaz. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin ilgili kararında da belirtildiği gibi, görevi kötüye kullanma suçunun icrai davranışla işlenen hali (TCK m. 257/1) ile ihmali davranışla işlenen hali (TCK m. 257/2) birbirinden farklı maddi unsurlara sahip, ayrı suç tipleridir. Birinden diğerine geçiş, 'suçun hukuki niteliğinin değişmesi' anlamına gelir. Sanık, kendisine isnat edilen icrai fiile karşı savunma hazırlamışken, mahkemenin eylemi bir ihmal olarak nitelendirmesi, savunmanın temelini değiştiren bir durumdur. Bu nedenle, mahkemenin sanığa CMK m. 226 uyarınca, eyleminin TCK m. 257/2 kapsamında kalma ihtimaline karşı ek savunma hakkı vermesi zorunludur. Aksi halde, savunma hakkı kısıtlanmış olur ve bu bir bozma nedenidir.