TCK m. 125/3-b'de düzenlenen nitelikli hakaret hali, 'Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı' işlenen hakaretleri kapsar. Metinde bu fıkraya yönelik olarak, kişinin bu inançları 'açıklamamasından' veya dinin emirlerine 'uygun davranmamasından' dolayı hakarete uğraması durumunun da kapsama alınması gerektiği yönünde bir eleştiri getirilmektedir. Bu eleştirinin ceza hukukundaki 'kıyas yasağı' ilkesi açısından hukuki geçerliliğini tartışınız.

Metinde getirilen eleştiri, kanun maddesindeki bir boşluğa ve potansiyel bir eşitsizliğe işaret etmesi bakımından önemlidir, ancak ceza hukukunun temel ilkelerinden olan 'kıyas yasağı' karşısında bu boşluğun yargısal yorum yoluyla doldurulması mümkün değildir. 1) Eleştirinin Mantığı: Eleştiri, Anayasa'da güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğü ile düşünce ve kanaat özgürlüğünün sadece pozitif (açıklama, inanma, uyma) yönünü değil, negatif (açıklamama, inanmama, uymama) yönünü de kapsadığı gerçeğine dayanmaktadır. Bir kişinin inancını açıklaması ne kadar korunuyorsa, açıklamayı reddetmesi de o kadar korunmalıdır. Benzer şekilde, bir dine mensup kişinin o dinin gereklerini yerine getirmesi gibi, yerine getirmemesi de (örneğin oruç tutmaması) kendi vicdani tercihidir ve bu nedenle hakarete maruz kalması aynı derecede haksızdır. Bu açıdan eleştiri, kanunun koruma alanının dar tutulduğunu ve negatif özgürlükleri dışarıda bıraktığını haklı olarak belirtmektedir. 2) Kıyas Yasağı (TCK m. 2/3): Ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olan kıyas yasağı, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmayan bir fiilin, suç olarak tanımlanan bir fiile benzetilerek cezalandırılmasını engeller. Aynı şekilde, kanunda sayılan nitelikli hallerin de yorum yoluyla genişletilmesi mümkün değildir. TCK m. 125/3-b, nitelikli hali sadece 'açıklama', 'değiştirme', 'yayma' ve 'uygun davranma' gibi aktif, pozitif eylemlere bağlamıştır. Kişinin 'açıklamaması' veya 'uygun davranmaması' gibi pasif, negatif tutumları madde metninde sayılmamıştır. Yargıcın, kanunda sayılmayan bu negatif tutumları, sayılan pozitif tutumlara benzeterek (kıyas yaparak) nitelikli hali uygulaması, TCK m. 2/3'e aykırı olur. Bu, sanık aleyhine kıyas anlamına gelir ve kesinlikle yasaktır. 3) Hukuki Değerlendirme ve Çözüm: Metindeki eleştiri, bir 'de lege ferenda' (olması gereken hukuk) eleştirisidir. Mevcut hukuk (de lege lata) açısından, bir yargıcın bu boşluğu doldurması mümkün değildir. Eğer bir kişi, örneğin oruç tutmadığı için hakarete uğrarsa, bu eylem TCK m. 125/1'deki basit hakaret suçunu oluşturur, ancak TCK m. 125/3-b'deki nitelikli hal uygulanamaz. Bu durumun düzeltilmesi, yargısal bir yorumla değil, ancak yasama organının kanun maddesini, negatif özgürlükleri de (açıklamama, uymama vb.) kapsayacak şekilde değiştirmesiyle mümkündür. Dolayısıyla, eleştiri sosyolojik ve anayasal açıdan haklı olmakla birlikte, ceza hukukunun katı kanunilik ve kıyas yasağı ilkeleri karşısında mevcut uygulamayı değiştirecek bir hukuki geçerliliğe sahip değildir.