Bir yağma eyleminde, fail mağdurun hem cep telefonunu hem de cüzdanını almış, ancak cüzdanın içinde para olmadığını görünce cüzdanı mağdura geri vermiştir. Bu durum, TCK m. 168 (Etkin Pişmanlık) kapsamında 'kısmi iade' olarak değerlendirilebilir mi? Mahkemenin bu durumda izlemesi gereken usul nedir? (Yargıtay 6.Ceza Dairesi-Karar: 2015/45377)

Evet, bu durum TCK m. 168 kapsamında bir 'kısmi iade' olarak değerlendirilebilir ve mahkemenin bu konuda bir araştırma yapması gerekir. TCK m. 168/4'e göre, 'Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası da aranır.' Bu hüküm, etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için iadenin tam olması gerektiğini, kısmi iadenin ise ancak mağdurun rızasıyla indirim nedeni sayılabileceğini düzenler. 1) Olayın Değerlendirilmesi: Failin, yağmaladığı mallardan biri olan cüzdanı, içinde para olmadığını anladıktan sonra iade etmesi, hukuken 'kısmi iade' teşkil eder. Geriye, iade edilmemiş olan cep telefonu kalmıştır. Bu durumda, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı, mağdurun bu kısmi iadeye rıza gösterip göstermediğine bağlıdır. 2) Mahkemenin İzlemesi Gereken Usul: Mahkeme, bu durumda re'sen veya sanık müdafiinin talebi üzerine, TCK m. 168/4'ün gereğini yerine getirmelidir. Metindeki Yargıtay 6. Ceza Dairesi'nin 2015/45377 sayılı kararında da bu usul açıkça belirtilmiştir: '...cüzdanın geri verme ile kısmi iadeyi oluşturduğunun anlaşılması karşısında; katılana (mağdura) kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği sorularak, sonucuna göre sanıklar hakkında 5237 sayılı yasanın 168. maddesiyle uygulama yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi gerekirken...' denilerek, bu sorunun sorulmamasının bozma nedeni olduğu vurgulanmıştır. Buna göre mahkeme; a) Mağdura (veya katılana) duruşmada, 'Sanığın cüzdanınızı iade etmesini, yani bu kısmi iadeyi kabul edip etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasına rıza gösteriyor musunuz?' diye sormalıdır. b) Mağdur 'Evet, rıza gösteriyorum' derse, mahkeme TCK m. 168'deki (yağma için m. 168/3'teki) indirim oranlarını uygulamalıdır. c) Mağdur 'Hayır, rıza göstermiyorum' derse, kısmi iadenin hukuki bir sonucu olmaz ve sanık etkin pişmanlık indiriminden yararlanamaz. Sonuç olarak, yağma suçunda çalınan malların bir kısmının iade edilmesi, tek başına etkin pişmanlık indirimi için yeterli değildir. Mahkemenin, TCK m. 168/4 uyarınca mağdurun bu kısmi iadeye rızasının olup olmadığını açıkça sorması ve beyanını tutanağa geçirmesi usuli bir zorunluluktur.