TCK m. 125/1'de düzenlenen gıyapta hakaretin cezalandırılabilmesi için aranan 'en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi' koşulunun hukuki niteliği doktrinde tartışmalıdır. Bu koşulun bir 'objektif cezalandırılabilme koşulu' olarak kabul edilmesi ile suçun bir 'unsuru' olarak kabul edilmesi arasında, failin kastının kapsamı açısından ne gibi farklar ortaya çıkar? Yargıtay'ın bu konudaki güncel eğilimi nedir?

Gıyapta hakarette aranan 'en az üç kişiyle ihtilat' koşulunun hukuki niteliği, failin cezai sorumluluğunun sınırlarını belirlemesi açısından kritik öneme sahiptir. Bu konudaki iki temel görüş ve aralarındaki fark şudur: 1) Objektif Cezalandırılabilirlik Koşulu Olarak Kabul Edilmesi: Bu görüşe göre 'ihtilat', suçun yapısından bağımsız, sadece fiilin cezalandırılabilmesi için kanunun aradığı dışsal bir şarttır. Bu durumda, failin kastının ihtilatı, yani hakaretin en az üç kişi tarafından öğrenileceğini bilmesini veya öngörmesini kapsaması gerekmez. Failin kastı, sadece mağdura yönelik hakaret eylemini gerçekleştirmeye yönelik olmalıdır. Eğer failin bu kastı dışında, ondan bağımsız olarak, hakaret içeren ifade en az üç kişi tarafından öğrenilirse, objektif koşul gerçekleşmiş sayılır ve fail cezalandırılır. Bu yorum, failin öngörmediği veya istemediği bir sonuçtan (üç kişinin öğrenmesi) sorumlu tutulmasına yol açar ve ceza sorumluluğunu genişletir. Metindeki eleştiride de belirtildiği gibi bu durum, objektif cezalandırılabilirlik koşullarının genellikle sorumluluğu daraltan niteliğine aykırıdır. 2) Suçun Unsuru Olarak Kabul Edilmesi: Bu görüşe göre 'ihtilat', suçun maddi unsurunun bir parçasıdır, daha spesifik olarak hareketin gerçekleştirilme biçimine ilişkindir. Suçun unsuru olduğundan, failin kastının (doğrudan veya olası kast) ihtilatı da kapsaması gerekir (TCK m. 21). Yani fail, hakaret içeren beyanının en az üç kişi tarafından öğrenileceğini bilmeli ve istemeli (doğrudan kast) veya bu sonucun gerçekleşebileceğini öngörerek hareket etmelidir (olası kast). Eğer fail, söylediği sözün sadece bir kişi tarafından duyulacağını düşünerek hareket etmiş, ancak tesadüfen iki kişi daha duymuşsa, kastı ihtilatı kapsamadığı için suç oluşmaz. Bu yorum, kusur ilkesiyle daha uyumludur. Yargıtay'ın Güncel Eğilimi: Metinde belirtildiği üzere, Yargıtay son tarihli kararlarında ikinci görüşü benimseme eğilimindedir: 'Yargıtay da son tarihli kararlarında ihtilatın kastın kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde karar vermektedir.' Bu, failin sorumluluğunu kastıyla sınırlayan ve ceza hukukunun temel ilkelerine daha uygun olan modern yaklaşımdır.