Yargıtay, 'nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs' suçunda TCK'nın 35. maddesindeki 'teşebbüs' hükümlerinin uygulanabilmesi için hangi koşulların aranması gerektiğini belirtmiştir?

Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2009/3381 E., 2009/6645 K. sayılı kararında, TCK'nın 35. maddesine göre teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için, suç işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da 'elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması'nın gerektiği vurgulanmıştır. Somut olayda, mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim ithal etmesini engelleyen durumun, mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel olmaması halinde, sanığın suçun icra hareketlerinden 'gönüllü vazgeçtiği'nin kabul edilmesi gerektiği ve bu durumda eylemin daha basit bir suçu (örneğin basit cinsel saldırı) oluşturacağı belirtilmiştir (TCK 36). Bu, teşebbüs ile gönüllü vazgeçme arasındaki ayrımı ve failin kontrol dışı bir engel nedeniyle suçu tamamlayamaması şartını ortaya koyar. (TCK 35, 36; Yargıtay 5. CD, E.2009/3381, K.2009/6645)