Durukan ve Birol/Türkiye davasında, başvuran Durukan'a terör örgütü propagandası suçundan, başvuran Birol'a ise Cumhurbaşkanına hakaret suçundan mahkumiyet ve HAGB kararı verilmiştir. AİHM, bu iki farklı suç tipine ilişkin müdahaleleri incelerken, 'kanunla öngörülme' şartı açısından ortak bir sonuca varmıştır. Bu ortak sonucun temel nedeni nedir?
AİHM'in, birbirinden farklı iki suç tipine (terör propagandası ve Cumhurbaşkanına hakaret) dayanan bu müdahaleler için 'kanunla öngörülme' şartı açısından ortak bir sonuca varmasının (yani her ikisinin de kanunla öngörülmediği sonucuna ulaşmasının) temel nedeni, her iki davada da müdahalenin somut aracı olan **'hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB)' kurumunun kendisinin yapısal olarak hukuka aykırı olmasıdır.** AİHM'in mantığı şudur (§ 66-68): * Mahkeme, öncelikle müdahalenin dayandığı maddi ceza kanunu hükümlerini (3713 s.K. m. 7/2 ve TCK m. 299) değil, bu hükümlere dayanılarak verilen kararın türünü, yani HAGB'yi (CMK m. 231) incelemiştir. * AYM'nin *Atilla Yazar* kararındaki tespitleri benimseyerek, HAGB kurumunun kendisinin, uygulandığı tüm davalarda, temel haklara yapılan müdahalelere karşı yeterli usuli güvenceler sunmadığına karar vermiştir. Bu kurum, keyfi müdahalelere karşı gerekli korumayı sağlamayan, itiraz yolunun etkisiz olduğu, adil yargılanma ilkelerinin sistematik olarak göz ardı edildiği bir yapıdadır. * Bir müdahale, temelini oluşturan yasal mekanizmanın kendisi yapısal olarak hukuka aykırı ise, o müdahalenin 'kanunla öngörüldüğü' kabul edilemez. 'Kanunla öngörülme', sadece bir kanun maddesinin varlığını değil, o kanunun hukukun üstünlüğü, belirlilik ve keyfiliğe karşı koruma gibi niteliksel standartları da karşılamasını gerektirir. Sonuç olarak AİHM, altta yatan suçun ne olduğuna bakmaksızın, her iki başvurucunun da ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin, yapısal olarak sorunlu olan HAGB kurumu aracılığıyla yapıldığını tespit etmiştir. Bu ortak araç hukuka aykırı olduğu için, bu araçla yapılan tüm müdahaleler de 'kanunla öngörülmemiş' sayılmış ve Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir. İhlalin kaynağı, suçun kendisi değil, uygulanan usul mekanizmasıdır.