Bir sanık hakkında, CMK m. 231 uyarınca verilen HAGB kararına karşı yapılan itirazın, itiraz mercii tarafından sadece usul yönünden incelenip, esasa girilmeden reddedilmesi, hangi temel hakları ihlal eder? AİHM'in Durukan ve Birol/Türkiye kararındaki ve AYM'nin Atilla Yazar ve diğerleri kararındaki tespitler nelerdir?
Bu durum, öncelikle Anayasa'nın 40. maddesi ve AİHS'in 13. maddesinde güvence altına alınan 'etkili başvuru hakkı'nı ihlal eder. Ayrıca, müdahale edilen temel hak (ifade özgürlüğü, toplanma özgürlüğü vb.) açısından da bir ihlal oluşturur. AYM'nin Atilla Yazar kararında (§ 177) ve AİHM'in bu karara atıf yapan Durukan ve Birol/Türkiye kararında (§ 64) yapılan tespitler şunlardır: 1. Etkili Başvuru Hakkının İhlali: Etkili bir başvuru yolu, sadece şekli bir inceleme sunmamalı, aynı zamanda şikayetin 'esasını' inceleme ve gerektiğinde giderim sağlama kapasitesine sahip olmalıdır. HAGB kararlarına karşı yapılan itirazların, itiraz mercileri tarafından sadece usuli şartlar (süre, sanığın rızası vb.) yönünden incelenmesi, ancak mahkumiyetin dayandığı delillerin, suçun unsurlarının veya temel hakka yapılan müdahalenin gerekliliği ve orantılılığının hiç değerlendirilmemesi, bu yolu 'etkisiz' kılar. AYM ve AİHM, bu mevcut uygulamanın, itiraz yolunu işlevsiz hale getirdiğini ve etkili başvuru hakkını ihlal ettiğini tespit etmiştir. 2. İlgili Temel Hakkın İhlali: HAGB kararı, ifade özgürlüğü gibi bir temel hakka müdahale teşkil eder. Bu müdahalenin meşru olabilmesi için demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olması gerekir. İtiraz merciinin, bu gereklilik ve orantılılık denetimini yapmaması, müdahalenin keyfi olup olmadığını denetleyecek bir mekanizmanın olmadığı anlamına gelir. Bu denetimsizlik, müdahalenin kendisini de hukuka aykırı hale getirir. AİHM'in Durukan ve Birol kararında HAGB mekanizmasının 'kanunla öngörülme' şartını taşımadığı sonucuna varmasının temel nedenlerinden biri de bu etkisiz denetimdir. Etkisiz bir denetime tabi olan bir müdahale, öngörülebilir ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun kabul edilemez. Sonuç olarak, itirazın esasa girilmeden reddedilmesi, hem usuli bir hak olan etkili başvuru hakkını, hem de müdahale edilen maddi hakkı (ifade özgürlüğü vb.) ihlal eder.