Bir kamu davasında sanık, mahkemece yapılan sorgusunda HAGB (hükmün açıklanmasının geri bırakılması) uygulamasını kabul etmiştir. Ancak temyiz aşamasında, bu uygulamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğini ileri sürmektedir. Hükümet, 'sanığın HAGB'ye rıza göstererek bu konudaki başvuru hakkından feragat ettiği' argümanını kullanabilir mi? Durukan ve Birol/Türkiye davası bu konuda ne söyler?

Hükümet bu argümanı kullanabilir ve kullanmıştır, ancak AİHM bu argümanı kabul etmemektedir. Durukan ve Birol/Türkiye davasına ilişkin Hükümet görüşlerinde, HAGB'ye rıza gösteren bir başvuranın, bu ceza yargılaması ile ilgili başvuru hakkından 'gönüllü olarak feragat etmiş' sayılması gerektiği ileri sürülmüştür (§ 52). Ancak AİHM, bu yaklaşımı benimsememiştir. AİHM'in ve eleştirel doktrinin bu konudaki temel mantığı şudur: Sanığın HAGB'yi kabul etmesi, genellikle tam bir iradi özgürlük içinde gerçekleşen bir feragat değildir. Sanık, HAGB'yi kabul etmediği takdirde hakkında verilecek mahkumiyet hükmünün derhal hukuki sonuç doğurması ve potansiyel olarak hapis cezasıyla karşı karşıya kalma riski altındadır. Bu durum, sanığı HAGB'yi 'kabul etmek zorunda' bırakan bir baskı ortamı yaratır. Dolayısıyla, bu 'rıza', temel bir haktan (adil yargılanma, ifade özgürlüğü, etkili başvuru hakkı) bilinçli ve özgür iradeyle yapılmış bir feragat olarak yorumlanamaz. AİHM'in, HAGB kararı verilen durumlarda dahi mağdur sıfatını tanıması ve davaları esastan incelemesi, bu rızanın bir feragat olarak kabul edilmediğini göstermektedir. Ayrıca, AYM'nin *Atilla Yazar* kararında, HAGB'nin yargılamanın başında sorulmasının sanık üzerinde baskı oluşturduğunu belirtmesi de bu görüşü destekler niteliktedir (§ 177).