Bir sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararının kesinleşmesinden sonra, denetim süresi içinde işlediği kasıtlı bir suç nedeniyle bu hüküm açıklanmıştır. Sanık, açıklanan bu hükmü temyiz ederken, ilk (HAGB kararına konu olan) mahkumiyetteki hukuka aykırılıkları ileri sürebilir mi? CMK m. 231 ve AİHM içtihatları çerçevesinde HAGB kurumunun bu yönünü eleştirel bir bakış açısıyla analiz ediniz.
Türk hukuk uygulamasında, HAGB kararı verildikten ve bu karara yapılan itiraz reddedildikten sonra, hükmün içeriğindeki (ilk mahkumiyete ilişkin) hukuka aykırılıkların denetlenme imkanı ortadan kalkmaktadır. Denetim süresi içinde yeni bir suç işlenmesi üzerine hüküm açıklandığında, sanık genellikle sadece hükmün açıklanması koşullarının (yeni suçun kasıtlı olup olmadığı vb.) varlığını tartışabilir; ilk mahkumiyetin esasına ilişkin (delil değerlendirmesi, suçun unsurları gibi) iddialarını temyiz veya istinaf aşamasında etkin bir şekilde ileri süremez. Bu durum, adil yargılanma ve etkili başvuru hakları açısından ciddi sorunlar yaratır. AİHM'in ve sonrasında AYM'nin (özellikle *Atilla Yazar* kararı) HAGB kurumuna yönelik eleştirilerinin temelinde bu sorun yatmaktadır. Durukan ve Birol/Türkiye davasında AİHM, HAGB'ye karşı yapılan itirazın, müdahalenin gerekliliği ve orantılılığını denetleyen, esasa ilişkin bir inceleme sunmadığını, bu nedenle sistemin 'kanunla öngörülme' şartını karşılamadığını belirtmiştir. Sanığın HAGB'yi kabul etmesi, bu temel haklarından feragat ettiği anlamına gelmez. Eleştirel olarak, HAGB kurumu, sanığı bir 'ikilemde' bırakmaktadır: Ya HAGB'yi kabul ederek 5 yıllık bir denetim süresi ve 'caydırıcı etki' altında yaşamayı seçecek ya da HAGB'yi reddederek potansiyel bir hapis cezasının infazı riskini göze alacaktır. Hüküm açıklandıktan sonra ilk mahkumiyetin esasına ilişkin denetim yolunun fiilen kapalı olması, kişinin mahkumiyetinin esasının hiçbir zaman tam bir yargısal denetimden geçmemesi riskini doğurur. Bu, özellikle ifade özgürlüğü gibi temel hakları ilgilendiren davalarda, hakkın özüne dokunan bir sorundur. AYM'nin CMK m. 231'i iptal etmesinin arkasındaki temel nedenlerden biri de bu yapısal sorundur.