Bir kişi hakkında Cumhurbaşkanına hakaret (TCK m. 299) suçundan ceza davası açılmış ve mahkeme HAGB kararı vermiştir. Bu kişi AİHM'e başvurduğunda, Hükümet 'kişi hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmadığı için mağdur sıfatı yoktur' savunmasını yapmıştır. Durukan ve Birol/Türkiye davası ışığında bu savunmanın geçerliliğini tartışınız.

Bu savunma, Durukan ve Birol/Türkiye davasındaki AİHM içtihadı uyarınca geçerli değildir. AİHM, HAGB kararlarının kişilerin ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiğini ve bu kişilerin 'mağdur' sıfatını taşıdığını istikrarlı bir şekilde kabul etmektedir. Gerekçeleri şunlardır: 1. **Caydırıcı Etki (Chilling Effect):** HAGB kararı, sanığı belirli bir denetim süresine (genellikle 5 yıl) tabi tutar. Bu süre içinde kasıtlı yeni bir suç işlemesi halinde, ertelenen hüküm açıklanır. Bu durum, kişinin gelecekte ifade özgürlüğünü kullanmaktan çekinmesine, yani bir 'caydırıcı etki'ye neden olur. Bu potansiyel tehdit dahi tek başına müdahale ve mağduriyet için yeterlidir. 2. **Giderim Sağlamaması:** HAGB mekanizması, ceza yargılamasının kendisinin ve mahkumiyet kararının ifade özgürlüğüne yaptığı müdahaleyi ortadan kaldırmaz veya telafi etmez. Kişi yine de bir suçlama ile karşı karşıya kalmış, yargılanmış ve bir mahkumiyet hükmü (açıklanması ertelenmiş olsa da) almıştır. Durukan ve Birol/Türkiye kararında Mahkeme, bu yerleşik içtihadını tekrarlayarak, HAGB tedbirinin 'ceza yargılamasının sonuçlarını ve ilgililerin ifade özgürlüklerine yönelik müdahale nedeniyle doğrudan maruz kaldıkları zararı önleyecek veya telafi edecek nitelikte olmadığı' kanaatine varmış ve Hükümetin mağdur sıfatının bulunmadığı yönündeki itirazını reddetmiştir (§ 43). Dolayısıyla, kesinleşmiş bir mahkumiyet olmasa bile, HAGB kararı verilen kişi AİHS anlamında mağdur sayılır.