Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2016/7027 E., 2017/1109 K. sayılı kararında Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na aykırılık suçunda gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin hukuka uygunluğu nasıl değerlendirilmiştir? Karardaki muhalefet şerhlerini de göz önünde bulundurarak hukuk devleti ilkesi ve hakkaniyetli yargılama hakkı ihlallerini tartışınız.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2016/7027 E., 2017/1109 K. sayılı kararında, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'na aykırılık suçunda gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin hukuka uygunluğu tartışılmıştır. **Olay ve Karar Özeti:** Sanıkların, Astsb. D.B.'ye rüşvet karşılığında kazıya göz yummasını teklif etmeleri üzerine, Astsb. D.B.'nin durumu amirlerine bildirmesi ve sonrasında CMK m.139'a göre gizli soruşturmacı tayin edilmesi, CMK m.135'e göre iletişimin tespitine karar verilmesi ile delil toplanmıştır. Daire, bu işlemlerin suç tarihinde yürürlükteki mevzuat ve dosya kapsamına göre hukuka uygun olduğunu değerlendirerek itirazı reddetmiştir. **Muhalefet Şerhlerindeki Tartışmalar:** 1. **İstisnai Tedbir Niteliği ve Başka Yolla Delil Elde Etme İmkanı:** Muhalefet, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme ve teknik araçlarla izleme gibi koruma tedbirlerinin 'son çare' niteliğinde olduğunu (ikincil araştırma tedbiri) ve ancak 'başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması' durumunda başvurulabileceğini vurgulamıştır. Olayda sanıkların kendiliklerinden Astsb. D.B.'ye kazı yapmak istediklerini bizzat söyleyip telefonla bildirmeleri nedeniyle, yasal koşulların oluşmadığı halde bu tedbirlere başvurularak elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu savunmuştur (CMK m.217/2'ye aykırılık). 2. **Ajan Provokatörlük ve Hukuk Devleti İlkesi:** Muhalefet, CMK m.139/5'in gizli soruşturmacının suç işlemeye, işletmeye veya suça iştirake izin vermediğini, kimseyi suça yönlendiremeyeceğini, azmettiremeyeceğini, teşvik ve tahrik edemeyeceğini belirtmiştir. Olayda kolluk görevlilerinin, sanıkların kazıya başladığı anda müdahale etmek yerine, 3-4 saat boyunca kazının devam etmesine ve Tümülüs'ün tahrip edilmesine göz yumarak sanıkların ceza sorumluluklarını artırmayı amaçlamasının hukuk devleti ilkesine ve evrensel hukuk ilkelerine aykırı olduğunu öne sürmüştür (Anayasa m.2, AİHS m.6 ihlali). 3. **Hakkaniyetli Yargılama ve Gerekçe Eksikliği:** Muhalefet, sanıkların eylemleri aynı ağırlıkta olmamasına rağmen ayrım yapılmaksızın teşdiden (artırılarak) aynı temel cezanın tayin edilmesini hukuka aykırı bulmuştur. Ayrıca, her bir sanığın bireysel eylemlerinin ve iştirak iradelerinin yasal gerekçelerle tartışılmamasını, tutanak mümzileri ve gizli soruşturmacının (Astsb. D.B.) tanık sıfatıyla dinlenmemesi istemlerinin hukuka aykırı olarak reddedilmesini (savunma hakkının kısıtlanması) eksik inceleme ve soruşturma olarak değerlendirmiştir. **Sonuç:** Muhalefet şerhleri, hukuk devleti, hakkaniyetli yargılama, orantılılık ve kanunilik ilkeleri açısından, elde edilen delillerin hukuka uygunluğu ve yargılama sürecindeki usul güvencelerinin sağlanması konularında ciddi eleştiriler getirmiştir. Karar, gizli soruşturmacı tedbirlerinin uygulanmasında Yargıtay içinde de farklı yorum ve hassasiyetlerin bulunduğunu göstermektedir.