5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinde cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi durumunda soruşturma ve kovuşturma şartları nelerdir? Bu durumun, suçun 'birden fazla kişi tarafından birlikte' işlenmesi nitelikli haliyle (TCK m.102/3-d) bağlantısını faillik (TCK m.37) ve yardım etme (TCK m.39) kavramları ışığında değerlendiriniz.
TCK m.102/2'ye göre, vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Bu durum, suçun muhakeme hukuku yönünden özellik arz eden bir halini oluşturur. **Eşe Karşı İşlenen Nitelikli Cinsel Saldırı ve Şikayet Şartı:** Medeni Kanun hükümlerine göre kurulan evlilik birliği içindeki erkek ve kadın için geçerlidir. Evlilik birliği içinde dahi cinsel arzuların tatminine yönelik taleplerin tıbbi ve hukuki sınırları vardır. Bu sınırların ihlali, ceza yaptırımını gerektirir ancak mağdur eşin özel durumu nedeniyle şikayet şartına bağlanmıştır. **'Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte' İşlenmesi (TCK m.102/3-d) ile İlişkisi:** Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK m.37 kapsamında 'müşterek fail' olarak eylemi gerçekleştiren en az iki kişinin varlığı gerekli ve zorunludur (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2018/568 K. ve 2018/119 K.). Madde gerekçesi de, faillerden birinin doğrudan fail, diğerinin ise yardım eden veya azmettiren sıfatıyla iştirak ettiği durumlarda bu nitelikli halin uygulanamayacağını belirtir. * **Faillik (TCK m.37):** Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişiler fail olarak sorumlu olur. Müşterek faillik için birlikte suç işleme kararı ve suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması şarttır. Eşe karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna üçüncü kişilerin TCK m.37 kapsamında iştiraki mümkündür. * **Yardım Etme (TCK m.39):** Suçun işlenmesine maddi (araç temini, icrayı kolaylaştırma) veya manevi (teşvik, suç işleme kararını kuvvetlendirme, yol gösterme) katkıda bulunma durumudur. Yardım eden, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurmaz. **Örnek Uygulama:** * Eşlerden birinin diğer eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlerken, üçüncü bir kişinin de fiilin icrasına müşterek fail olarak katılması durumunda (örneğin, mağdurun direncini kırmak için fiziksel olarak tutma, engelleme), hem eş hem de üçüncü kişi TCK m.102/3-d'den sorumlu olur. Ancak, üçüncü kişi sadece teşvik veya vaatte bulunmuşsa (yardım eden sıfatıyla), TCK m.102/3-d nitelikli hali uygulanamaz. Ancak Yargıtay'ın istikrarlı uygulamasına göre cinsel saldırı suçlarının TCK 102/3 fıkrası kapsamında kalan nitelikli hallerinin soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi bulunmamaktadır, buna eşe karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı suçu da dahildir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2017/3177 K. - karşı oy ve CGK 2007/239 K. ve 2006/203 K.). Bu durum, Yargıtay'ın şikayet şartını yalnızca temel basit cinsel saldırı ve nitelikli cinsel saldırının 'eşe karşı işlenmesi' haline münhasır kıldığını, diğer nitelikli hallerin (silahla, birden fazla kişi vb.) re'sen soruşturulup kovuşturulduğunu göstermektedir.