Gizli soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyebilir mi veya görevlendirildiği örgütün işlediği suçlardan sorumlu tutulabilir mi? Bu durumun 'kışkırtıcı ajan' (agent provocateur) kavramıyla ilişkisi ve Yargıtay'ın bu konudaki tutumu nedir?

CMK m.139/5'e göre, gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. Bu hüküm, gizli soruşturmacı ile 'kışkırtıcı ajan' (agent provocateur) arasındaki temel farkı oluşturur. Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu gerekçesinde de belirtildiği üzere, gizli soruşturmacı asla azmettiren durumunda bulunamaz. Kışkırtıcı ajan, suç işleme kararı olmayan bir kimsede suç işleme kararı oluşturan, yani o kimseyi suça azmettiren veya suça teşvik eden kişidir (Ersan Şen). Yargıtay Ceza Genel Kurulu (2018/328 E., 2021/312 K. ve 2018/319 K.) kararlarında bu ayrımı net bir şekilde vurgulamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de Teixeira de Castro/Portekiz ve Burak Hun/Türkiye kararlarında, kolluk görevlilerinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suça teşvik ve azmettirmesini AİHS'nin ihlali olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla, gizli soruşturmacı, suç işlenmesini engellemek ve delil toplamakla yükümlüdür, suça yönlendirmek veya azmettirmekle değil. Eğer bir suç işlenirken görevlendirildiyse, o suçlardan sorumlu tutulmaz, ancak kendisi suç işlememelidir.