Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2015/10303 E. sayılı kararında, 'Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin bu ağır neticeden sorumluluğu kabul edildiğinden, bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden, TCK’nın 35. maddesinin ... 102/5. madde ile verilen cezadan teşebbüs nedeniyle indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini' eleştirisi yapılmıştır. Bu eleştirinin hukuki dayanağı nedir?

TCK m.102/5, 'Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur' demektedir. Bu, neticesi sebebiyle ağırlaşmış bir suç halidir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, temel suç tamamlanmış ve ayrıca kanunda öngörülen daha ağır bir netice (burada beden/ruh sağlığının bozulması) meydana gelmiştir. Failin bu ağır neticeden en azından taksirle sorumlu olması gerekir. Bu tür suçlarda, ağır neticenin kendisi zaten gerçekleştiği için, bu ağırlaşmış hale teşebbüs söz konusu olmaz. Yani, 'beden veya ruh sağlığının bozulmasına teşebbüs' gibi bir durum mantıken mümkün değildir. Teşebbüs (TCK m.35), temel suçun (burada cinsel saldırının TCK m.102/1 veya 102/2'deki hali) icra hareketlerine başlanıp elde olmayan nedenlerle tamamlanamaması durumunda uygulanır. Eğer temel suç tamamlanmış ve ayrıca TCK m.102/5'teki ağır netice de gerçekleşmişse, artık teşebbüsten bahsedilemez. Yargıtay'ın eleştirisi, zaten gerçekleşmiş olan ağır netice üzerinden ayrıca teşebbüs indirimi yapılmasının hukuken mümkün olmadığına dayanmaktadır. Teşebbüs indirimi, TCK m.102/5 uygulanmadan önceki temel ceza (TCK m.102/1 veya 102/2) üzerinden, eğer o temel suç teşebbüs aşamasında kalmışsa yapılmalı, ardından ağır netice gerçekleşmişse TCK m.102/5'e göre ceza belirlenmelidir. Kararda ise 102/5 ile belirlenen cezadan teşebbüs indirimi yapılması hatalı bulunmuştur.