FETÖ/PDY üyeliği iddiasıyla yargılanan bir sanığın, 17/25 Aralık 2013 öncesinde örgütün sohbetlerine katıldığı ve Bank Asya'da hesabının bulunduğu, ancak bu tarihten sonra örgütsel bir faaliyetine rastlanmadığı tespit edilmiştir. AYM'nin Hasan Sarıcı ve Bilal Celalettin Şaşmaz kararları ışığında, bu sanık hakkında verilecek bir mahkumiyet kararının 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesi (Anayasa m. 38) açısından durumu ne olur?

AYM'nin anılan kararları ışığında, bu sanık hakkında verilecek bir mahkumiyet kararının Anayasa m. 38'de güvence altına alınan 'suçta ve cezada kanunilik' ilkesini ihlal etme olasılığı çok yüksektir. AYM'nin yaklaşımına göre, bir fiilin suç oluşturabilmesi için kişinin o fiili işlerken onun hukuka aykırı olduğunu bilmesi ve sonuçlarını öngörebilmesi gerekir. 17/25 Aralık 2013 tarihi, yapının bir terör örgütü olarak nitelendirilmeye başlandığı bir 'milat' olarak kabul edilmektedir. Bu tarihten önce, o dönemde yasal olan ve suç teşkil etmeyen sohbetlere katılmak veya bir bankada hesap bulundurmak gibi eylemlerin, 'silahlı terör örgütüne üye olma kastıyla' yapıldığını söylemek ve sanığın bu eylemlerin ileride bir terör suçu sayılacağını öngörmesini beklemek, 'kanunilik' ilkesinin 'öngörülebilirlik' unsuruna aykırıdır. Sanığın 'milat' sonrası örgütsel faaliyetinin olmaması, örgütün nihai amacını ve terör örgütü niteliğini benimsediğine dair kastının ispatını imkansıza yakın hale getirir. Bu nedenle, sadece 'milat' öncesi yasal faaliyetlere dayanan bir mahkumiyet, suçun 'öngörülemez ve genişletici yorumu' anlamına geleceğinden Anayasa m. 38'i ihlal edecektir.