Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2017/3800 E., 2018/957 K. sayılı kararında, FETÖ/PDY terör örgütünün haberleşme aracı olan Bylock kullanımı ve darbe gecesi nöbetçi olmayan polis memurunun verdiği 'askerler gelirse mukavemette bulunmayın' talimatının neden TCK 309'daki 'Anayasayı İhlal Suçu'na 'yardım etme' değil de, 'terör örgütüne üye olmak' (TCK 314/2) suçundan cezalandırılması gerektiği tartışmasını açıklayınız. Özellikle 'icrai hareketin gerçekleşmemesi' ve 'illiyet bağının yokluğu'nu vurgulayınız.
Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2017/3800 E., 2018/957 K. sayılı kararında, darbe teşebbüsü gecesi nöbetçi olmayan ve Bylock kullanan bir bölge trafik amirinin, telefonda astına 'askerler gelirse herhangi bir mukavemette bulunmayın, daha sonraki gelişmelerden bana bilgi verin' şeklinde talimat verdiği olay incelenmiştir. Yerel mahkeme bu eylemi 'Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek' olarak nitelendirmişken, Yargıtay bu eylemin TCK 314/2'deki 'terör örgütüne üye olmak' suçundan cezalandırılması gerektiğine hükmetmiştir. Gerekçe şudur: **1. İcrai Hareketin Gerçekleşmemesi:** TCK 309'daki suçun oluşabilmesi için amaca yönelik cebri/icrai fiilin, sanığın sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya veya araç suçlar yönünden icrasına başlanması gerekir. Somut olayda, ilçede askeri bir hareketlilik olmadığı gibi, polis memurlarınca da bu emre riayet edilmemiş, gerekli emniyet tertibatı alınmıştır. Dolayısıyla, darbeye teşebbüs eylemine ilişkin herhangi bir 'icrai hareket' gerçekleştirilmemiştir. **2. İlliyet Bağının Yokluğu:** Verilen bu emrin, yerine getirilmemesi ve sonuca katkı sunan fonksiyonel bir etkisi bulunmaması nedeniyle, ülke genelinde icra edilen darbe suçunun icrası ile ortaya çıkan somut tehlike arasında uygun 'illiyet bağı'nın varlığından bahsedilemez. İhmali davranış olarak değerlendirilen bu emir, darbeye teşebbüs kapsamında icrai/cebri hareketlerin gerçekleşmemesi nedeniyle teşebbüs aşamasına ulaşan bir eylemden bahsetme imkanı vermediğinden, işlenmekte olan amaç suç yönünden 'hazırlık hareketi' niteliğinde kalmıştır. Hazırlık hareketini suç sayarak yaptırıma bağlayan ise TCK 314/2'deki 'terör örgütüne üye olmak' suçudur. Bu karar, 'Anayasayı ihlal' suçunda aranan 'cebir ve şiddet' unsurunun somut ve icrai bir fiil ile gerçekleşmesi gerektiğini, hazırlık niteliğindeki eylemlerin ise örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini netleştirmektedir.