CMK madde 288 gerekçesinde belirtilen 'hukuka aykırılık' tanımının, AİHM Yüksel Yalçınkaya kararında yer alan 'örgütlenme ve toplanma hakkı'nın (AİHS m.11) ihlali tespitiyle bağlantısı nedir? Bu durum, sendika ve dernek üyeliğinin ceza yargılamasındaki delil niteliğini nasıl etkilemektedir?
CMK madde 288 gerekçesindeki 'hukuka aykırılık' tanımı, 'temel hukuk ilkelerini, yazılı ve yazılı olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukuku ve maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar'. Bu geniş tanım, AİHS'nin temel hak ve özgürlüklerini de içeren hukuka uygunluk denetimiyle doğrudan ilişkilidir. AİHM Yüksel Yalçınkaya kararı, başvurucunun yasal olarak kurulmuş bir sendika (Aktif Eğitim-Sen) ve derneğe (Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği) üye olmasının ceza yargılamasında aleyhe delil olarak kullanılması nedeniyle AİHS madde 11'de korunan örgütlenme ve toplanma hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. AİHM, bu üyeliğin 'yasallık karinesinden' yararlandığını ve 'şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini başka bir şekilde reddetmeyen eylemlerin' suç teşkil eden bir davranışa delil olamayacağını belirtmiştir (§390, §391). Mahkeme, TCK madde 314'ün kapsamının, sendika ve dernek üyeliğini içerecek şekilde 'öngörülemeyen bir şekilde genişletilmesi'nin AİHS 11'i ihlal ettiğini tespit etmiştir (§394, §396). Bu AİHM tespiti, CMK madde 288 anlamında 'hukuk kuralının yanlış uygulanması' ve dolayısıyla 'hukuka aykırılık' teşkil eder. Çünkü ulusal mahkemeler, AİHS'nin 11. maddesiyle güvence altına alınan bir hakkın kullanımını, suçun unsurları oluşmadan (maddi ve manevi unsur, organik bağ, süreklilik, çeşitlilik, yoğunluk kriterleri) terör örgütü üyeliğine delil olarak kabul ederek hukukun üstünlüğü ilkesini ihlal etmiştir. Bu durum, sendika ve dernek üyeliği gibi yasal faaliyetlerin, AİHM kararı sonrası ceza yargılamalarında tek başına veya güçlü bir delil olarak kullanılamayacağını, aksi takdirde hükmün hukuka aykırı olacağını göstermektedir. Türk Yargıtayı'nın, temyiz denetiminde bu AİHM kararını dikkate alarak benzer uygulamaları bozması zorunludur.