Bir ihaleye katılım için gerekli olan 'kesinleşmiş sosyal güvenlik primi borcu bulunmamak' şartını taşımayan bir şirketin, bu durumu gizleyerek sahte bir taahhütname ile ihaleyi kazandığını ve ihale komisyonunun da bu durumu bilerek veya araştırmadan sözleşmeyi imzaladığını varsayalım. Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2014/5120 sayılı kararı ışığında, bu eylemin ihaleye fesat karıştırma suçunun hangi bendini oluşturduğunu ve hem şirket yetkilisi hem de ihale komisyonu üyelerinin ceza sorumluluğunu analiz ediniz.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 2014/5120 sayılı kararında da belirtildiği gibi, bu eylem TCK m. 235/2-a-2'de tanımlanan 'Hileli davranışlarla; ... İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak' suçunu oluşturur. **Şirket Yetkilisinin Sorumluluğu:** Şirket yetkilisi, SGK borcu olduğunu bildiği halde, borcu olmadığına dair gerçeğe aykırı bir taahhütname vererek hileli bir davranışta bulunmuştur. Bu eylemiyle, ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmayan şirketinin ihaleye katılmasını ve kazanmasını sağlamıştır. Bu nedenle şirket yetkilisi, TCK m. 235/2-a-2 suçunun azmettireni veya şeriki (suça katılan) olarak sorumlu tutulur. Ayrıca, sahte taahhütname düzenlemesi nedeniyle TCK m. 204 (Resmi belgede sahtecilik) veya TCK m. 207 (Özel belgede sahtecilik) suçundan da ayrıca cezalandırılması gündeme gelebilir (gerçek içtima). **İhale Komisyonu Üyelerinin Sorumluluğu:** İhale komisyonu üyeleri, 4734 sayılı KİK uyarınca, sözleşme imzalamadan önce isteklinin ihaleye katılma yeterliliğine sahip olduğuna dair belgeleri (bu olayda SGK borcu olmadığına dair belge) istemek ve kontrol etmekle yükümlüdür. Bu yükümlülüklerini yerine getirmeyerek, hileli taahhütnameye dayanarak yeterliliği olmayan bir şirketin ihaleye katılımını sağlamaları ve sözleşme imzalamaları, TCK m. 235/2-a-2 suçunun faili olmalarına neden olur. Bu suç, ihale sürecinde görevli kamu görevlileri tarafından işlenebilen özgü bir suçtur. Komisyon üyelerinin bu durumu bilerek (doğrudan kast) veya bilmeleri gerekirken gereken özeni göstermeyerek (olası kast) hareket etmeleri, cezai sorumlulukları için yeterlidir. Karara muhalif kalan üye sorumlu olmaz. (Kaynak: kadimhukuk.com.tr/makale/ihaleye-fesat-karistirma-sucu-cezasi-tck-235/, Yargıtay 5. CD, 2014/5120 K.)