TCK m. 94'ün gerekçesinde işkencenin, 'kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiiller' olduğu belirtilmektedir. İnsan Hakları Avrupa Divanı'nın 'İrlanda – Birleşik Krallık' kararında ise, fiziksel bütünlüğe dokunmasa dahi 'kukuleta giydirme, sürekli gürültüye maruz bırakma, uykusuz bırakma' gibi fiiller 'insanlıkdışı muamele' olarak kabul edilmiştir. TCK m. 94'teki 'bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar' ifadesi, İHAM'ın 'insanlıkdışı muamele' olarak kabul ettiği bu tür fiilleri de kapsar mı? Kapsarsa, 'işkence' ile 'insanlıkdışı muamele' arasındaki ayrım Türk hukuku açısından nasıl yapılmalıdır?

Evet, TCK m. 94'teki tanım, İHAM'ın 'insanlıkdışı muamele' olarak kabul ettiği fiilleri de kapsayacak genişliktedir. TCK m. 94, sadece 'bedensel acı'dan değil, aynı zamanda 'ruhsal yönden acı çekme', 'algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesi' ve 'aşağılanma'dan da bahsetmektedir. 'İrlanda - Birleşik Krallık' kararında sayılan 'kukuleta giydirme, sürekli gürültü, uykusuzluk' gibi duyusal yoksunluk ve psikolojik baskı yöntemleri, doğrudan TCK m. 94'te sayılan ruhsal acı, algılama yeteneğinin etkilenmesi ve aşağılanma sonuçlarını doğurmaya yönelik eylemlerdir. Bunlar, gerekçede sayılan klasik suç tiplerine (yaralama, hakaret vs.) girmese de, maddenin lafzındaki 'yol açacak davranışlar' ifadesinin kapsamına girer. Türk hukuku açısından 'işkence' ile 'insanlıkdışı muamele' arasındaki ayrım, İHAM içtihadına paralel olarak 'katlanılan acının veya ızdırabın yoğunluk seviyesi' üzerinden yapılmalıdır. İHAM, 'işkence' kavramını daha ağır, kasten ve zalimane fiillerin yol açtığı 'özellikle ciddi ve zalimce acı' için kullanırken, 'insanlıkdışı muamele'yi bu ağırlık eşiğine ulaşmayan ancak yine de ciddi bedensel veya zihinsel ızdırap veren fiiller için kullanmaktadır. TCK m. 94 tek bir madde altında tüm bu fiilleri düzenlemiş gibi görünse de, cezanın bireyselleştirilmesi (TCK m. 61) sırasında hakim, fiilin yol açtığı acının ve ızdırabın yoğunluğunu, süresini, mağdur üzerindeki etkilerini dikkate alarak temel cezayı alt sınırdan uzaklaşarak belirleyebilir. Dolayısıyla, İHAM'ın 'insanlıkdışı muamele' olarak nitelendirdiği bir fiil TCK m. 94 kapsamında cezalandırılacak, ancak 'işkence' olarak nitelendirilen bir fiile göre muhtemelen daha alt sınırdan bir ceza tayin edilecektir. (Bkz: sen.av.tr, 'İşkence' makalesi ve atıf yapılan İrlanda – Birleşik Krallık kararı)