Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 19.10.2018 tarihli içtihadı birleştirme kararı, ILO 158 Nolu Sözleşme'nin 7. maddesinde öngörülen savunma alma zorunluluğunun 'makul ölçülere göre beklenemeyecek haller' istisnası ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesinin gerekçesindeki 'işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği' hallerini nasıl ilişkilendirmiştir? Bu ilişkinin, bekleme süresini aşan işe devamsızlık nedeniyle fesihte savunma alma zorunluluğu üzerindeki etkisini değerlendiriniz.
Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 19.10.2018 tarihli, 2017/9 Esas ve 2018/10 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi gereğince sağlık raporları nedeniyle derhal fesihlerde savunma alma zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varırken, bu sonucun ILO 158 Nolu Sözleşme ve İş Kanunu'nun 19. maddesinin gerekçesiyle uyumlu olduğunu belirtmiştir. **I. ILO 158 Nolu Sözleşme'nin 7. Maddesi:** ILO 158 Nolu Sözleşme'nin 7. maddesi, iş ilişkisinin işçinin 'tutumu ve verimi' ile ilgili nedenlerle sona erdirilmesi durumunda, işverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, işçiye hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmesini öngörür. Bu madde, savunma alma zorunluluğunu işçinin 'tutumu ve verimi' ile sınırlı tutmuş ve 'makul beklenti' kriterini getirmiştir. **II. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 19. Maddesi Gerekçesi:** 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi, işçinin 'davranışı veya verimi' ile ilgili nedenlerle yapılan fesihlerde savunma alınmasını zorunlu kılar. Ancak maddenin gerekçesi, savunma alma zorunluluğunun her durumda mutlak olmadığını belirtir: * "Belirsiz süreli iş sözleşmesi, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili bir nedenle feshediliyor ise, ona önce hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilecektir." * "Ancak, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir." Bu gerekçe, ILO 158 Nolu Sözleşme'nin 7. maddesindeki 'makul ölçülere göre beklenemeyecek haller' istisnasına paralel bir düzenleme getirerek, 'işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği' hallerini bu istisna kapsamında değerlendirmiştir. **III. İçtihadı Birleştirme Kararının İlişkilendirmesi ve Etkisi:** İçtihadı birleştirme kararı, bu iki hükmü birbiriyle ilişkilendirerek, bekleme süresini aşan işe devamsızlık nedeniyle yapılan haklı fesihlerde (4857 S. K. m. 25/I-b) savunma alma zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır. İlişkilendirme ve etkisi şu şekildedir: 1. **Niteliğin Belirlenmesi:** Karar, işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığının (ki bu durum bir bedensel yetersizlik halidir) işçinin 'davranışı ya da verimi ile ilgili bir neden' olmadığını açıkça belirtmiştir. Bu ayrım, savunma alma zorunluluğunun uygulanıp uygulanmayacağının temelini oluşturur. 2. **Gerekçenin Uygulanabilirliği:** 19. maddenin gerekçesinde ifade edilen 'işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği' hallerinin, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasına (dolayısıyla 25/I-b bendine) münhasır olduğu belirtilmiştir. Bu da, 25/I-b kapsamında yapılan fesihlerde savunma alma zorunluluğunun beklenemeyeceği anlamına gelir. 3. **Savunma Almanın Anlamsızlığı:** İşçinin sağlık sorunları nedeniyle işe devamsızlığı fiili bir durum teşkil ettiğinden, fesihten önce işçiden istenilecek savunmanın gerek işçi gerekse işveren yönünden bir önemi bulunmamaktadır. İşçinin rahatsızlığının var olup olmadığı veya alınan raporun sahteliği gibi nedenler (ki bunlar 25/II kapsamına girer ve farklı değerlendirilir) ileri sürülmediği sürece, savunma alma sadece şekli bir şartın yerine getirilmesinden öte bir anlam taşımaz. **Sonuç:** Yargıtay Büyük Genel Kurulu, ILO 158 Sayılı Sözleşme'nin genel ilkesini ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesinin gerekçesindeki özel istisnayı bir araya getirerek, işçinin sağlık durumundan kaynaklanan (veya bedensel yetersizlik olarak nitelendirilebilecek) durumlarda, işverenden savunma alınmasının makul ölçülerde beklenemeyeceği ve dolayısıyla bu hallerde savunma alma zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bu, işverenin fesih hakkını kullanırken, savunma almanın somut bir amaca hizmet etmediği durumlarda gereksiz bir prosedürel yükümlülükten kaçınmasını sağlamıştır.