4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin üçüncü fıkrasına göre fesih için geçerli neden oluşturmayan hallerden biri olan 'işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği' durumunu, 19. maddenin gerekçesi ve ILO 158 sayılı Sözleşme'nin 7. maddesi bağlamında, işverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğu açısından değerlendiriniz. Bu durumun, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerden farklılığını açıklayınız.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinin üçüncü fıkrası (f bendi), 'hastalık veya kaza nedeniyle Kanun'un 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık' halini fesih için geçerli neden oluşturmayan durumlar arasında sayar. Bu durum, işçinin 'yetersizliğinden' kaynaklanan bir haldir. İşverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğu açısından bu haller, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerden farklı değerlendirilir. **I. İşçinin Zihinsel veya Bedensel Yetersizliği ve Savunma Zorunluluğu (19. Madde Gerekçesi):** 4857 sayılı İş Kanunu'nun 'Sözleşmenin feshinde usul' başlıklı 19. maddesinin ikinci fıkrası, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin 'o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle' feshedilmesi halinde fesihten önce savunma alınmasını zorunlu kılar. Ancak maddenin gerekçesinde şu ifade yer almaktadır: "...işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, arkadaşları veya amirleri ile sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmiş olması gibi durumlarda savunmasının alınması işverenden beklenemeyecektir." Bu gerekçe, zihinsel veya bedensel yetersizliğin (ki bu durum, esasen 25/I-b gibi sağlık sebeplerine dayanır) savunma alma zorunluluğunun istisnalarından biri olduğunu açıkça belirtir. **II. ILO 158 Sayılı Sözleşme'nin 7. Maddesi ile Uyumluluk:** Bu yaklaşım, Türkiye tarafından da onaylanan ILO 158 Sayılı Sözleşme'nin 7. maddesiyle uyumludur. Madde 7'ye göre, "İşverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller hariç, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin tutumu ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez." Sözleşme, 'makul ölçülere göre beklenemeyecek halleri' istisna tutarak, her durumda savunma alma zorunluluğu getirmemektedir. İşçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği, işverenden savunma alınmasının beklenemeyeceği makul bir hal olarak kabul edilmektedir. **III. İşçinin Davranışı veya Verimi ile İlgili Nedenlerden Farklılık:** Savunma almanın temel amacı, işçinin feshe neden olabilecek iddiaları öğrenmesi ve bu konudaki gerçeği ortaya çıkararak, işverenin fesih konusundaki düşüncelerini etkileyebilmesi veya kendi davranışlarını düzeltebilmesidir. Ancak bu amaç, işçinin zihinsel veya bedensel yetersizliği gibi durumlarda gerçekleşemez: * **İradesi Dışındaki Durumlar:** Zihinsel veya bedensel yetersizlik, işçinin kendi iradesiyle değiştirebileceği bir 'davranış' veya kasıtlı bir 'verim' düşüklüğü değildir. Bu, genellikle sağlıkla ilgili, objektif ve işçinin kontrolü dışındaki bir durumdur. * **Savunmanın Anlamsızlığı:** İşçinin sağlık durumu nedeniyle iş görme edimini yerine getirememesi veya yetersiz kalması durumunda, ondan savunma istemek, fiili durumu değiştiremeyeceği için anlamsızdır. Örneğin, 'raporun süresini neden aştın?' gibi bir soruya verilecek savunmanın, işverenin fesih kararını etkileme potansiyeli düşüktür, zira hukuki dayanak (raporun aşılması) bellidir. * **Kusur Unsuru:** İşçinin davranışı nedeniyle yapılan fesihlerde genellikle işçinin kusuru aranırken, yetersizlikten kaynaklanan fesihlerde (özellikle sağlık nedenli olanlarda) kusur aranmaz. Savunma, genellikle kusurlu bir davranışın açıklanması veya gerekçelendirilmesi için talep edilirken, kusurun aranmadığı yetersizlik hallerinde bu ihtiyacın azalması doğaldır. **Sonuç:** Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 19.10.2018 tarihli içtihadı birleştirme kararı (2017/9 E., 2018/10 K.), işçinin bekleme süresini aşan işe devamsızlığının (bedensel yetersizlik hali) işçinin davranışı ya da verimi ile ilgili bir neden olmadığı ve bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmayacağı, dolayısıyla işverenin fesihten önce savunma alma zorunluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır. Bu karar, savunma almanın amacını ve işçinin kontrolü dışındaki durumların bu zorunluluktan istisna tutulması gerektiğini teyit etmektedir.